Turma adota teoria do vínculo empregatício compartilhado e defere direitos de bancários a terceirizado da Cielo

Mais que uma máquina, uma empresa de tecnologia e serviços para o varejo. Líder no segmento de pagamentos eletrônicos na América Latina e uma das dez maiores do Brasil em valor de mercado. Assim se identifica a Cielo, conhecida empresa de cartões que recentemente esteve no cerne de um julgamento proferido pela 1ª Turma do TRT de Minas.

Com base no voto do desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior, a empresa foi condenada a reconhecer o vínculo de emprego com um trabalhador, bem como a sua condição de bancário. Os detalhes desta decisão e os fundamentos que nortearam o caminho percorrido pelo julgador para o reconhecimento do vínculo é o que veremos nesta NJ Especial.

Entendendo o caso

O funcionário alegou que foi contratado por uma empresa de telemarketing, como “atendente de televendas”, mas deveria ter o vínculo de emprego reconhecido diretamente com a Cielo, para quem prestou serviços durante todo o contrato. Na reclamação, postulou ainda o reconhecimento da condição de bancário.

No entanto, os pedidos foram julgados improcedentes em 1º Grau. O juiz sentenciante observou não se tratar de intermediação ilícita de mão de obra, mas, sim, de terceirização de serviços passíveis de serem executados por empresas especializadas. A decisão afastou a aplicação da Súmula 331, do TST e Súmula 49 do TRT de Minas. Declarou lícita a terceirização, registrando que as atividades apontadas pelo funcionário não revelariam o desvio de finalidade do contrato, estando em consonância com o objeto social da empregadora.

Inconformado, o trabalhador recorreu. Acompanhando o voto do relator, a Turma de julgadores modificou a sentença e reconheceu o vínculo diretamente com a Cielo, determinando a integração do empregado na categoria dos bancários. As duas empresas acionadas foram condenadas, de forma solidária, ou seja, condenadas a responderem igualmente pelas parcelas devidas.

Rotina produtiva era traçada pela Cielo

A decisão considerou que as funções exercidas pelo empregado eram totalmente voltadas para atividades relacionadas com cartões de crédito. O relator não teve dúvidas em reconhecer que o trabalho se inseria na atividade principal, habitual, necessária da ré, ou seja, “atividade laboral permanente do processo produtivo da Cielo”, considerou.

Foi lembrado na decisão o inciso I da Súmula 331 do TST, que prevê que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74). No inciso III, consta que o vínculo não se forma com o tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Na visão do desembargador, contudo, a análise dos fatos demonstrou o contrário. Para ele, o trabalhador estava jungido à subordinação estrutural, integrativa ou reticular, no desempenho de suas tarefas. Aqui referiu-se à lição de Maurício Godinho Delgado: Subordinação estrutural é a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Ainda segundo Delgado: "a subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores em especial a terceirização".

Conforme expresso na decisão, uma vez inserido neste contexto essencial da atividade produtiva do empreendimento financeiro, não há mais necessidade de ordem direta do empreendimento empregador. Este passa a ordenar apenas a alta estratégia da produção, não mais as tarefas operacionais diuturnas, que são delegadas a empresas prepostas. No caso, ficou demonstrado que o trabalhador cumpria a rotina produtiva traçada pela Cielo, muito embora não se utilizasse do espaço físico de suas instalações físicas. Além do desenho da realização produtiva pela tomadora, seus próprios empregados comandavam diretamente a prestação do trabalho.

A discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização foi considerada irrelevante, como também o disposto nas Resoluções e Circulares do Banco Central, que dispõem sobre a contratação por parte dos bancos e assemelhados de empresas para o desempenho de arranjos de pagamento. A prova revelou a subordinação do trabalhador ao empreendimento, que tem como beneficiário final do trabalho humano a ré Cielo.

“Na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa, entendida como empreendimento e não como um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais”, explicou o relator.

Vínculo de emprego compartilhado

Como explicitado na decisão, a teoria do Joint Employment é construída pela jurisprudência trabalhista dos Estados Unidos, que prevê a existência de um contrato de trabalho compartilhado, quando o trabalhador desempenha uma função que, simultaneamente, beneficia duas ou mais empresas.

O julgador chamou a atenção para o instituto, que considera útil trazer para o ordenamento jurídico brasileiro, independentemente do debate sobre a licitude ou não da terceirização levada a cabo pela tomadora dos serviços. Ele observou que a doutrina em questão foi sacramentada na jurisprudência norte-americana desde a década de 40 do século passado.

“Como se sabe, a integração analógica do sistema brasileiro de regulação do trabalho pelo direito comparado está expressamente autorizada pelo artigo 8° da CLT”, lembrou, ensinando que a teoria é concebida em três situações: quando existe um acordo entre empresas para compartilhar os serviços do empregado; quando uma empresa atua direta ou indiretamente no interesse de outra em relação ao trabalhador; ou  quando duas ou mais empresas compartilham o controle do empregado, direta ou indiretamente.

O julgador entende que a teoria é compatível com a dogmática brasileira, considerando que o trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades essenciais do tomador final de seus serviços tem direito ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da ilicitude ou não da terceirização.

Por um lado, destaca que o princípio constitucional da isonomia impõe o tratamento igualitário a todos aqueles que se encontrem num mesmo arranjo produtivo de trabalho. Isso conduz à extensão das condições jurídicas de trabalho dos empregados da tomadora aos empregados da empresa prestadora de serviços. Por outro, lembra que o princípio da norma mais favorável ao empregado, induz, da mesma forma, a extensão, por conglobamento (significa que entre dois sistemas de normas, deve-se considerar válido, como um todo, aquele que for mais benéfico ao trabalhador, não se podendo pinçar apenas as normas mais benéficas de um e outro sistema), dos direitos trabalhistas aos terceirizados.

O desembargador aponta que a nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal que, a um só tempo, se expande e se fragmenta, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização no processo produtivo.

Novas formas de controle horizontal do trabalho

Entretanto, observa o julgador, no direito do trabalho essa prática induz uma forma especial de contrato-realidade, suscitando a criação de um vínculo de emprego  compartilhado, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador. Pondera que, nesse novo ambiente de produção, mais estendida e especializada, cabe ao trabalhador, ali inserido habitualmente, apenas colaborar para não embaraçar o fluxo produtivo. Essa nova organização do trabalho imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores, que prescinde, em muitos casos, do sistema clássico de disciplina individualizada, privilegiando o controle coletivizado e estatístico dos trabalhadores. Perde espaço a singularização hierárquica. Em certa medida, desloca-se a concorrência da esfera do capital para o ambiente de trabalho, porquanto a própria equipe se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo. Processa-se uma espécie de sub-rogação do comando empregatício, que passa a ter um viés muito mais horizontal e reticular, constituindo uma forma latente de subordinação.

“A doutrina do joint employment é um concerto jurídico que, a par de garantir o exercício da livre iniciativa, a flexibilidade de gestão e o foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de proteção ao trabalho humano e de progressividade social”, destaca o julgador.

De acordo com ele, a ideia do vínculo de emprego compartilhado aperfeiçoa-se independentemente da declaração de desconstituição formal do contrato de trabalho e incide apenas no campo trabalhista, sem afetação necessária nas esferas civil, empresarial, administrativa ou mesmo previdenciária. Similar e correlato à figura do grupo econômico trabalhista, o instituto do joint employment tem inflexões restritas e internas ao âmbito da autonomia científica e jurídica do Direito do Trabalho.

Teoria do co-emprego no caso concreto

No caso analisado, o relator avalia que, tanto a Cielo, como a empresa de prestação de serviço (que fornecia trabalhadores para execução exclusiva da atividade principal do tomador de serviços), foram beneficiadas diretamente pelo trabalho do reclamante. Por esta razão, reconheceu a incidência da teoria do co-emprego, que abarca a situação jurídico-trabalhista de todos os beneficiários do trabalho, comunicando, dessa forma, o status jurídico laboral mais benéfico ao empregado.

A abrangência e o limite dessa comunicabilidade do estatuto jurídico, sindical e trabalhista, no caso concreto é aferida a seguir, na análise dos direitos pedidos na ação.

Vínculo reconhecido - Na avaliação do julgador, a existência de empresa interposta na contratação apenas dissimula a subordinação em relação ao beneficiário final dos serviços prestados, no caso, a Cielo. Diante disso, ele decidiu  reformar a decisão de 1º Grau para reconhecer a relação jurídica de prestação de serviços existente entre o reclamante e a Cielo. Isto independentemente até da declaração de nulidade do contrato de emprego havido com a real empregadora, uma empresa de telemarketing.

Solidariedade - Nos termos dos fundamentos adotados, a Lei nº 9.472/97, em especial seus artigos 60, caput e parágrafo 1º, 94, II e 154, não impede o reconhecimento da contratação compartilhada, mesmo porque a doutrina do “joint employment” não pressupõe qualquer ilicitude na terceirização. Assim, “ante a circunstância de ter havido ofensa aos direitos trabalhistas, que foram sonegados, com a participação conjunta em tal lesão por ambos os empreendimentos reclamados”, reconheceu a responsabilidade solidária das empresas envolvidas pelo pagamento das parcelas pleiteadas. O fundamento para tanto foi encontrado no artigo 942, caput, segunda parte do Código Civil, pelo qual, "se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.". Foi citado também o artigo 932, III do CC que dispõe que os empregadores ou comitentes, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, respondem de forma solidária.

Direito Intertemporal

O relator ressaltou que o contrato de trabalho vigorou de 13/07/2015 a 05/04/2017. Nesse contexto, registrou que reforma trabalhista não altera o entendimento adotado, por ser absolutamente compatível com a teoria do “joint employment”.

Ademais, esclareceu que, em relação aos poucos dias de vigência em relação ao contrato de trabalho, a Lei nº 13.467 não retroage para alcançar os direitos adquiridos do trabalhador. Quanto à intertemporalidade da lei material trabalhista, o julgador considera importante destacar três faróis constitucionais, que devem iluminar qualquer interpretação da matéria: os artigos 5°, XXXVI e Art. 7º, caput e inciso VI.

E ensina: “A Constituição da República adota a teoria de Francesco Gabba, que impõe o respeito da lei nova ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada”. Foi lembrado que muito se debate sobre a incompatibilidade jurídica do conceito de direito adquirido ao contrato de trabalho, por se tratar de contrato sujeito a trato sucessivo. Sem adentrar nesse debate, considera importante reconhecer que a aplicação da teoria subjetiva de Gabba no contrato de trabalho está dogmática e expressamente prevista na própria CLT, em vários dispositivos, sobretudo em seu art. 10.

Ainda segundo apontado, prevaleceu, portanto, na lei a visão de que em se tratando de contrato de trabalho, a pactuação inicial é que é o marco que deve referenciar futuras alterações do contrato e não a livre dispositividade negocial no tempo, como, aliás, está claro no artigo 468 da CLT, salvo a negociação que envolva normas mais favoráveis ao empregado.

De acordo com o desembargador, a Constituição consagra também, especificamente quanto às relações de trabalho, mais duas normas fundamentais de intertemporalidade: o princípio da progressividade e o princípio da irredutibilidade do salário.

Conforme esclarece, o princípio da progressividade é um preceito que informa tanto o conflito de normas autônomas, como também de normas heterônomas. Ou seja, é dirigido tanto aos atores sociais, aos contratantes individuais, como também ao legislador.

Da mesma forma, pontua que o princípio da irredutibilidade salarial direciona-se aos contratantes e ao legislador heterônomo. Observa que ele é mitigado em relação à autonomia privada coletiva, mas evidentemente, a não observância a tal princípio no âmbito da negociação sindical não é absoluta, pois está, naturalmente, sujeita a hipóteses objetivas, tais como método de recuperação de empresa, para preservação de empregos.

Intertemporalidade na CLT

No plano infraconstitucional, a análise apresentada é a de que a norma referência da intertemporalidade da CLT é o artigo 912, que impõe a aplicação imediata da norma consolidada aos contratos de trabalho em curso. “Sem dúvida, a reforma irá apanhar os contratos em curso”, observa. Contudo, assinala que leitura atenta do artigo 912 permite ver que o efeito imediato nas relações em curso não é indiscriminado, pois se restringe às normas de caráter imperativo. “O decisivo, pois, passa a se saber o que se deve entender por norma de caráter imperativo”, arremata.

De acordo com o desembargador, a resposta a essa questão está na própria CLT, em seu artigo 444, que consagra o caráter contratual e de livre dispositividade das normas trabalhistas, excetuando "tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

Para ele, o artigo 444 da CLT deixa claro que as normas de caráter imperativo na CLT são aquelas que induzem proteção ao empregado, quer seja no plano da coação econômica, quer no plano da saúde e segurança do trabalho. “Essa interpretação parece inexorável, não só diante dos preceitos constitucionais de intertemporalidade da lei, em geral e, em especial, sobre as relações de trabalho, como também da positividade da própria CLT, que possui uma norma, um pouco esquecida, quase em branco, mas que, nos termos do artigo 2° da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, ainda continua em vigor, pois o desuetudo não é causa de revogação da lei”, registra. E esclarece: “Trata-se do art. 919 da CLT”.

Conforme expõe o magistrado, esse dispositivo legal foi além da própria teoria do direito adquirido, explicitando que o efeito imediato das normas imperativas não poderia afetar para pior o estatuto jurídico dos empregados cujos contratos de trabalho estivessem em curso. Na oportunidade, assegurou-se aos bancários o direito à estabilidade bienal, prevista no Decreto nº 24.615/1934, ainda que não tivessem completado o biênio na data de promulgação da CLT. Em outras palavras, conclui que a CLT protege mais do que o direito adquirido do trabalhador, tutela até mesmo o seu o “status” jurídico.

Nesse sentido, destaca ser a jurisprudência do TST, cristalizada na Súmula 191, que somente autoriza a redução da base de cálculo do adicional de periculosidade para os novos contratos de trabalho.

Por fim, foi registrado que nesse sentido decidiu a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no processo ED-E-ED-RR-1144-53.2013.5.06.0004, em sessão realizada em 03/08/2017.

Com esses fundamentos, o relator julgou favoravelmente o recurso do trabalhador para reconhecer o vínculo de emprego com a CIELO, determinando que a empresa anote a carteira dele.

Enquadramento sindical – Arranjo de pagamento

Desde a petição inicial, o funcionário insistiu em pleitear o enquadramento sindical como bancário.

Com base no que prevê o Estatuto Social da Cielo, em seu artigo 2º, como objeto social da empresa, o desembargador concluiu que se trata de atividade denominada arranjo de pagamento, que se caracteriza, em modo operacional, por oferecer sua infraestrutura de rede, equipamento para conexão dos cartões magnéticos e carteira de clientes cadastrados, para efetivar os pagamentos no mercado, por meio de cartões de crédito e débito. Ele explica que a agregação desses clientes que oferecem produtos e serviços no mercado é denominada adquirência. Sintetizando, arremata: “O arranjo de pagamento envolve o movimento de ativos monetários numa rede financeira e bancária de pagamentos interligados por meios eletrônicos, a partir de cartões de crédito e de débito. Essa atividade implica, também, o transporte de dados financeiros e bancários, sigilo e segurança digital nos terminais chamados POS e a gerência de uma conta de pagamento”.

Dessa forma, observa o relator que a Cielo presta o serviço de arranjo de pagamento para empresas do sistema financeiro, ou seja, tanto para empresas de cartão de crédito, como para os bancos. Além disso, é integrante do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, regulado pelo Banco Central (Artigo 9° da Lei 12.865/2013).

No caso, tanto do ponto de vista da categoria econômica, como da categoria de trabalhadores, o julgador considera que, melhor que afirmar que há identidade de atividade econômica ou de classe de trabalhadores, é concluir que há patente conexão de propósitos e interesses - isso do ponto de vista empresarial, assim como conexão de vínculos de solidariedade social da categoria profissional, nos termos do artigo 511 da CLT, caput e seus parágrafos, entre as empresas e trabalhadores de arranjo de pagamento e as empresas e trabalhadores do setor financeiro e bancário.

“Do ponto de vista trabalhista, pode-se perceber que as atividades de arranjo de pagamento, quando atuam para bancos e empresas financeiras de cartão de crédito e são integrante do SPB, regulado pelo Banco Central do Brasil, assemelham-se, e alguns aspectos são até essenciais, às atividades dos bancários para efeitos da relação de emprego”, registra, pontuando que o enquadramento sindical, nos moldes do quadro anexo de atividades econômicas e profissões, previsto pelo artigo 577 da CLT, seria, respectivamente, na categoria econômica abrangida pela Confederação Nacional das Empresas de Crédito, 1° Grupo - Estabelecimentos bancários, para bancos e casas bancárias e, na categoria profissional, na Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito, 1° Grupo, Empregados em estabelecimentos bancários.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, segundo ressaltado, caminhou nesse entendimento, ao equiparar as empresas financeiras aos estabelecimentos bancários, cristalizando que elas estariam compreendidas na locução casas bancárias do artigo 224 da CLT.

Ele frisa que o teor artigo 6°, § 2o da Lei 12.865/2013, que veda "às instituições de pagamento a realização de atividades privativas de instituições financeiras", em nada altera essa conclusão, já que a Lei nº 4595/64, em seu artigo 17, é literal no sentido de considerar instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta ou intermediação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e também a custódia de valor de propriedade de terceiros. No caso, a conta de pagamento, previsto pelo artigo 12 da Lei 12.865/2013 parece ao magistrado enquadrar-se perfeitamente como custódia de valores.

Não bastasse, enfatiza que o parágrafo único do referido dispositivo legal cria também a figura da instituição financeira por equiparação, compreendendo até mesmo as "pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual".

Além disso, as instituições de pagamento, operadoras do sistema de arranjo de pagamento, concedem também empréstimos, regulados pelo Banco Central (Circular nº 3.721, de 25/9/2014), a seus clientes, por meio do sistema de antecipação de recursos recebíveis. Chama a atenção para o fato de que o demandante, aliás, atuava também justamente nessa função de oferecer empréstimos aos clientes da Cielo.

“Em consequência da atuação da instituição de pagamento CIELO na esfera da intermediação e custódia de valores em conexão eletrônica e contábil imbricada com os bancos e empresas de cartão de crédito, bem assim, em face do disposto no artigo 581, § 1º da CLT - que viabiliza recorrer-se a um critério mais fluido e flexível de enquadramento sindical quando não haja a preponderância de uma atividade econômica - a incidência das normas autônomas de ambas as categorias torna-se factível, até mesmo porque elas próprias estão implicadas entre si, nos termos do artigo 224 da CLT”, expõe.

Aqui o desembargador considera importante, novamente, a ideia de conexão, em detrimento do regime de identidade pura. Ela aparece novamente na definição de atividade preponderante da CLT. Como observa, o Artigo 581, § 2º da CLT é explícito: "Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional."

Nesse sentido, prossegue afirmando que a conexão funcional, além de subsidiar a eleição de um regime de enquadramento da categoria para definição da preponderância, abre ensejo, por outro lado, à ideia da solidariedade sindical.

Por outro lado, ressalta que, embora as sociedades democráticas e a própria OIT defendam a plena liberdade sindical, nosso ordenamento constitucional optou pelo sistema da unicidade, refutando o pluralismo.

No seu modo de entender, para acomodar, pois, a complexidade e a alta diversificação da realidade produtiva contemporânea, o jurista do trabalho deve encontrar o caminho que melhor atenda ao preceito constitucional. Nesse sentido, considera que esse caminho parece ser o de buscar aquela atividade em que exista maior quantidade de conexões com a da atividade de arranjo de pagamento, isso, sem prejuízo, de recorrer-se supletivamente ao critério da similaridade.

Pensando assim, entende ser lícito concluir-se que a atividade bancária tem maior grau de conexidade e similaridade com a atividade de arranjo de pagamento do que a atividade das financeiras, em sentido estrito, porquanto a operação dessas empresas é mais restrita e específica ao campo do financiamento.

Além disso, pondera que o arranjo de pagamento envolve a gerência da chamada conta de pagamento e também a conversão de moeda física ou escritural em moeda eletrônica, ou vice-versa, o que atende também ao critério da similaridade. Por fim, ele lembra que se trata de uma empresa controlada por bancos, quais sejam: BRADESCO e BANCO DO BRASIL.

Conclusão

“Enquanto não houver o desmembramento das categorias, econômica ou profissional, os trabalhadores da Cielo têm direito aos benefícios previstos nas CCT´s dos bancários, tais como diferença salarial para o piso da categoria e os respectivos reflexos pleiteados na inicial”, conclui o relator, condenando a Cielo a anotar a CTPS do trabalhador, integrando-o na categoria dos bancários. A decisão determinou que ambas as rés devem pagar ao reclamante, de forma solidária, os benefícios previstos nas CCTs dos bancários, como auxílio refeição, auxílio cesta-alimentação, participação nos lucros ou resultados, participação nos lucros ou resultados, além de diferenças salariais em relação ao piso dos bancários. Foram deferidas ainda, como extras, as horas excedentes à 6ª diária ou 30ª semanal, conforme apurar-se pelos cartões de ponto, com devidos reflexos.

Processo nº 0010517-31.2017.5.03.0173 (RO) – Data: 26/02/2018.