FUNDO MUSICAL PARA ESTUDO E MEDITAÇÃO

Juiz André Molina: A reforma trabalhista e o direito intertemporal na visão do STF

.Juiz do trabalho titular na 23ª Região (MT), André Araújo Molina, abriu a tarde de palestras afirmando que, ao ser impactado com a reforma trabalhista, uma das primeiras questões que foram colocadas para o magistrado é a relativa ao direito intertemporal, tanto em nível de direito material quanto de direito processual. 

Nesse contexto, André Molina procurou responder na prática os seguintes questionamentos: os contratos em curso serão ou não colhidos pela reforma trabalhista?

Aquele que já trabalha há 10 ou 15 anos sob as mesmas condições, como ficará impactado, como, por exemplo, na questão da supressão das horas de percurso? Lembrou o jurista que existe ainda um problema de direito intertemporal na grande divergência que há em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais.

No seu entender, é importante avaliar se as decisões atuais relacionadas a processos ajuizados antes da vigência da nova Lei são ou não alcançadas pela reforma trabalhista, no que toca ao direito processual, requisitos recursais, transcendência no Tribunal Superior do Trabalho, condenação em honorários advocatícios, etc.

Todos esses temas merecem, segundo apontou, uma reflexão crítica, unindo as duas pontas da doutrina dogmática e da filosofia do Direito. “Muito singelamente, para os alunos que aqui nos ouvem, o jurista dogmático é aquele que encontra a solução para os problemas postos, e o filósofo de direito, de uma forma contrária, é aquele que encontra o problema das soluções dadas: será que aquela solução é melhor? Será que ela decorre desta premissa?”, questiona, frisando que é muito importante o Direito do Trabalho dialogar com a Filosofia do Direito nesta mútua aprendizagem. 

Conforme acentua o palestrante, como um filósofo do direito questiona sempre a origem dos institutos, ele é remetido automaticamente à história dos institutos e recupera, numa cadeia evolutiva, o início de cada um, sempre dialogando muito com o direito comparado.

A lei retroage?

Segundo pontuou Molina, não há dúvidas em relação ao direito material intertemporal a respeito da aplicação ou da não aplicação da reforma trabalhista em relação aos contratos extintos antes de sua vigência, assim como também não persiste a polêmica em relação à aplicação das novas normas aos novos contratos celebrados após a vigência da Lei da reforma. 

Segundo o palestrante, o grande problema em nível de direito material é a respeito dos contratos em execução, como aqueles celebrados há 10, 15 anos. Como eles se comportam diante da alteração trazida pela reforma trabalhista? Como fica na prática a reforma trabalhista, que em diversos pontos retrocedeu e retirou direitos? 

O salário, de fato, reduzirá, no final das contas, a remuneração líquida do trabalhador com o impacto da reforma? Então, como expôs o magistrado, esta é a pergunta originária: qual o direito material aplicável aos contratos em execução quando da vigência da reforma trabalhista, em novembro de 2017? 

E para dar uma resposta constitucional, à luz da jurisprudência do Supremo em relação a esse tema, o magistrado salientou que é necessário investigar o artigo 5º, inciso XXXVI, que fala do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ou seja, que contempla o princípio que nós conhecemos como da irretroatividade das leis. Outro dispositivo que deve ser investigado, na visão do palestrante, é o artigo 7º, caput, que fala da vedação do retrocesso social, já que os direitos trabalhistas sempre tendem a uma maior expansão e não há uma retração legislativa. E, também, o artigo 7º, que trata da questão da irredutibilidade salarial.

Como observa o palestrante, uma das principais dificuldades encontradas quando uma norma vem substituir outra está nos processos judiciais ainda em andamento, pois disto resultam problemas quanto à retroatividade da nova norma, aos direitos adquiridos individuais, aos direitos adquiridos processuais e à validade dos efeitos praticados durante o trâmite processual. André Molina lembra que essa discussão a respeito do direito intertemporal não é nova, pois há muito tempo já permeia o debate europeu.

Duelo entre doutrinadores europeus no STF

Ele ressalta que no Supremo Tribunal Federal é clássico o debate entre dois professores: o professor francês Paul Roubier e o professor italiano Carlo Francesco Gabba, que protagonizou um debate interessante a respeito do direito intertemporal, influenciando o direito positivo de vários países, principalmente o brasileiro. Como ensina o palestrante, o professor francês tinha uma ideia de proteção de segurança jurídica da irretroatividade mais expansiva, ou seja, que mais acenava para a segurança jurídica. Na doutrina de Roubier, ao tratar da aplicabilidade da lei, este faz a seguinte distinção entre efeito imediato e efeito retroativo da lei: quando a lei previr a possibilidade de atingir fatos ocorridos no passado, então ela será retroativa, mas se sua incidência for somente nos fatos futuros, será de efeito imediato. Quanto à adoção do princípio da irretroatividade, André Molina descreveu a doutrina do professor, que definiu três espécies de situações, sendo elas os facta praeterita, facta pendentia e facta futura.

Por facta praeterita, entendem-se todos os fatos que ocorreram antes do advento da nova lei (fatos consumados) e cujos efeitos já foram inteiramente regulados pela lei anterior, aplicando-se, por isso, o direito vigente à época de sua constituição. Já os facta pendentia (fatos pendentes) são aqueles cujos efeitos se projetam no tempo, regulando-se os efeitos anteriores ao advento da lei pela lei vigente ao tempo em que os mesmos fatos se constituíram e os posteriores pela lei nova. Finalmente, os facta futura (fatos futuros) dizem respeito a situações cuja constituição e efeitos foram produzidos pela lei nova. O palestrante destacou que a lei nova, apenas e tão somente para o professor Roubier, era aplicada a situações futuras.

Conforme pontuou o magistrado, essa posição teórica influenciou a redação originária da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, bem como influenciou as primeiras decisões do STF a respeito do tema. De outro lado, Molina lembra também a célebre posição do professor italiano Carlo Francesco Gabba, que era uma posição mais restritiva, menos protetiva da segurança jurídica. Entendia Gabba que a lei nova alcançava sim as situações em curso, isto é, um atributo da sua aplicação imediata. Então, para o professor italiano Gabba, apenas os fatos passados ou já acontecidos, ou os contratos já executados é que ficavam a salvo da incidência da nova legislação. É dele a célebre classificação que todos conhecem: expectativa de direito e direito adquirido. Para o professor Gabba só havia direito adquirido na medida em que todos os requisitos teriam sido já implementados e a parte já pudesse exercer aquele direito. Quando a parte não pudesse exercer um direito tratava-se de mera expectativa.

Conforme pontuou André Molina, essa distinção até hoje é abraçada pelo STF “e somos, entre aspas, vítimas disso quando se fala, por exemplo, em reforma da previdência. Há colegas que já estão pagando o terceiro pedágio em relação às sucessivas reformas. Não há proteção da expectativa de direito, segundo o Supremo Tribunal Federal, amparado nesta doutrina do professor italiano, cujas raízes doutrinárias influenciaram, ora mais, ora menos a nossa legislação brasileira e as decisões do Supremo Tribunal Federal”.

Reflexos do debate na LICC

O palestrante chamou a atenção para a clara influência dos dois autores na mudança de redação do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Em sua redação originária, em 1942, era claro que a lei em vigor terá efeito imediato geral. No entanto, ressalvava-se que ela não atingiria, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas, ou seja, os fatos pretéritos já acontecidos e também a lei nova não alcançava a execução do ato jurídico perfeito, ou seja, situações em curso não eram colhidas pela lei nova.

Entretanto, como salientou o magistrado, a própria legislação mudou depois disso e a jurisprudência do STF vem oscilando em relação ao tema. Ele chama a atenção para uma migração da posição teórica do professor Roubier, na redação original da Lei de Introdução, para a redação atual, quando passa a se defender apenas os fatos já consumados e o direito adquirido, no conceito de Gabba, ou seja, aquele direito que o titular já possa exercer. Retirou-se de forma ostensiva a proteção da execução do negócio jurídico, retirou-se a proteção da execução do ato jurídico perfeito para se considerar que, nesses casos, a mera expectativa não era mais defendida.

Nessa oscilação, o palestrante aponta que havia uma posição mais protetiva dos contratantes e a Lei de Introdução ao Código Civil, hoje, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em sua redação atual que, pelo menos expressamente, já não mais protege os contratos em execução da incidência da nova legislação.,

Assim, após a Constituição de 88, o STF se pôs a interpretar a disposição do artigo 5º, inciso XXXVI. Nesse sentido, o palestrante reiterou que a primeira jurisprudência que se formou no plenário do STF foi no sentido de considerar retroativa a incidência de uma lei nova, alcançando fatos celebrados no passado. Uma reafirmação da adoção pelo STF da doutrina do professor italiano Francesco Gabba. Ocorre que, anos depois dessa decisão do Supremo, os próprios ministros se colocaram a refletir se era mesmo função deles definir o conceito de direito adquirido. Ou seja, conforme explicou o palestrante, surgiu o seguinte questionamento: o conceito de direito adquirido é um conceito constitucional, o que levaria o Supremo a se pronunciar, dizendo se protege ou não as situações em curso, ou, por outro lado, o conceito de direito adquirido pertence ao legislador ordinário e, como tal, é suscetível de mudanças?

Em relação a esse fato, André Molina observou que o STF, dois anos depois, retrocedeu para dizer que não é, de fato, tarefa do Supremo dizer o conceito de direito adquirido. Isso porque, no entender dos ministros, é na lei somente que repousa o delineamento dos requisitos relativos à caracterização do significado da expressão “direito adquirido”. A partir desse fato, como pontuou o palestrante, o legislador assumiu essa função e essa tarefa que lhe foi imposta textualmente por meio da redação atual do artigo 2035 do Código Civil de 2002.

Intertemporalidade no Processo do Trabalho

No campo do Processo do Trabalho, a magistrado destaca a abordagem do tema pela CLT nos artigos 912, 915 e 916. O artigo 915 consagra a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado, mesclando efeito imediato, mas impondo o respeito às situações processuais em andamento. Como complemento à CLT, nos termos do artigo 15 do CPC, André Molina pontua que o Processo Civil segue essa diretriz de imediatidade e irretroatividade. O CPC/2015 trata do tema nos artigos 14, 1.046 e 1.047, estabelecendo algumas ressalvas e regras de transição:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

[…]

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.

2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

3º Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.

 […]

Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”.

Ainda citando legislação sobre o tema, o palestrante destaca o conteúdo do artigo 2º da MP 808/17, que determina a aplicação integral da Lei 13.467/17 aos contratos vigentes. O prazo de vigência dessa Medida Provisória termina hoje, dia 23/04/2018.

Intertemporalidade em três atos

No caso da intertemporalidade processual, o magistrado salienta que não se pode deixar de observar, nos termos do artigo 15 do CPC, combinado com o artigo 769 da CLT, o Código de Processo Civil de 2015, que tem uma minuciosa regulação do tema. Conforme ensinou o palestrante, as teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em três sistemas: 1) Sistema da Unidade Processual; 2) Sistema das Fases Processuais; 3) Sistema do Isolamento dos Atos Processuais.

De acordo com o primeiro sistema (unidade processual), o processo é um todo direcionado para um único fim: a sentença sobre o mérito. Dessa forma, como expôs o magistrado, a lei nova alcança o processo nesse estado e passa a disciplinar as suas fases, tornando ineficazes todos os atos praticados na vigência da lei antiga. Com relação ao segundo sistema (fases processuais), o processo é uma soma de fases autônomas: postulatória; probatória; decisória e recursal. Cada uma dessas fases é formada por um conjunto inseparável de atos que, ao fim, formarão o processo como instrumento da jurisdição.

No caso do terceiro sistema (isolamento dos atos processuais), o conjunto de atos pode ser considerado isoladamente para a aplicação da lei nova, que tem efeito imediato e geral, alcançando o processo em seu andamento, mas respeitando os efeitos dos atos já praticados na vigência da lei velha. Em outras palavras, serão disciplinados pela lei nova apenas os atos processuais que ainda serão praticados. Conforme pontuou o palestrante, o direito brasileiro adota os sistemas de isolamento dos atos processuais e da irretroatividade das leis, bem como a regra tempus regit actum (o tempo rege o ato).

Ao finalizar a sua participação no evento, André Molina reiterou que o debate ainda apresentará diversos desdobramentos, mas manifestou o seu entendimento no sentido de que nenhuma das alterações processuais (a exemplo de honorários advocatícios sucumbenciais, restrição da gratuidade da justiça, etc.) ou mesmo aquelas de natureza material com incidência processual (a exemplo das disposições sobre o dano extrapatrimonial) devem ser aplicadas aos processos anteriores à vigência da Reforma Trabalhista, em atenção às garantias constitucionais e à estabilidade e segurança jurídica, com ressalva para as cláusulas contratuais individuais e coletivas negociadas, já que as normas coletivas serão eficazes até o fim do seu prazo de vigência.

MP que regulamentou reforma trabalhista perde a vigência hoje

A MP 808/17, que regulamentou alguns pontos da reforma trabalhista, perderá a vigência nesta segunda-feira, 23. O texto não foi analisado pela comissão mista do Congresso.

A medida fazia parte de um acordo firmado pelo presidente Michel Temer com os senadores para que acatassem o texto da reforma aprovado na Câmara dos Deputados. Foram apresentadas 967 emendas ao texto apresentado à comissão.

Sem a medida, dispositivos como a limitação do dano extrapatrimonial com base no salário do trabalhador, a negociação individual da jornada 12x36, a possibilidade de gestantes trabalharem em ambientes insalubres, voltarão a fazer parte da realidade do mercado de trabalho.

Para o presidente da Anamatra, juiz Guilherme Feliciano, a caducidade da medida "coroa o triste cenário" inaugurado pela reforma trabalhista.

"A caducidade da MP por decurso de prazo representa claro descaso para com a preservação do patrimônio jurídico social legado pela Constituição Federal de 1988 e confirma o epílogo funesto do processo de desconstrução do Estado Social que segue caminhando, agora com braços abertos para a própria tese do ‘enxugamento’ da Justiça do Trabalho, que já volta a ser entoado por parte da grande mídia. O cidadão deve estar alerta para isto."

O magistrado recorda também a tramitação em tempo recorde do PL 6.787/16 na Câmara dos Deputados e depois no Senado, já sob a promessa do governo de que as inconstitucionalidades e os excessos seriam corrigidos via vetos e/ou medida provisória.

"Não houve vetos quaisquer e a MP editada pela presidência da República, no apagar das luzes de 2017, agora serve apenas como argumento para que o governo diga que 'cumpriu a sua parte'. O suposto 'acordo' celebrado ao tempo da tramitação no Senado - porque, dizia-se, 'o Brasil tinha pressa', - foi flagrantemente desonrado. É preciso que os parlamentares que então votaram a favor daquele texto, fiando-se nesse malsinado 'acordo' de correções futuras, reflitam agora sobre o que se poderá fazer, no Parlamento, para sanar as graves distorções que voltarão a vigorar plenamente."

O magistrado explica que, com a queda da MP, agrava-se ainda mais o cenário de insegurança jurídica inaugurado pela reforma.

"Muito se tem falado sobre a redução do número de ações trabalhistas após a reforma, como se aí houvesse um grande ganho; mas pouco se fala a respeito das razões desta redução. O acesso à Justiça foi tolhido com a edição da lei, notadamente em virtude da gratuidade judiciária fictícia que passou a prever - ponto que foi, inclusive, questionado no STF pela própria procuradoria-Geral da República, estando pautado para o início de maio -, aliada ao novo regime de sucumbência honorária. Muitos trabalhadores agora temem procurar a Justiça do Trabalho por variados motivos, entre eles o temor de sair com dívidas e, por outro lado, o medo do desemprego, em um mercado de trabalho que se torna cada vez mais precário."

Precarização

A precarização dos contratos trabalhistas é outra preocupação do presidente da Anamatra.

"A reforma trabalhista, piorada com a caducidade da MP 808/17, atinge direitos básicos do trabalhador, como a indisponibilidade absoluta dos direitos sociais fundamentais do art. 7º da Constituição - exceção feita às questões de jornada, de irredutibilidade salarial e de turnos ininterruptos - e o direito pleno e irrenunciável a um meio ambiente do trabalho equilibrado."

Neste ponto, deixa de valer formalmente a quarentena para os trabalhadores celetistas poderem ser demitidos e recontratados como intermitentes.

Segundo recente levantamento do IBGE, o crescimento de postos de trabalho no Brasil, em 12 meses, deve-se basicamente ao mercado informal. As estatísticas revelam que foram criadas 1,848 milhão de vagas em 12 meses, até janeiro, mas essa expansão vem do emprego sem carteira (986 mil) e do trabalho por conta própria (581 mil).

"O panorama econômico que se desenha põe em xeque a 'ratio' da reforma trabalhista, particularmente nas alterações que introduziram modalidades juridicamente mais precárias de contratação. A prestação de serviços de autônomo exclusivo implica em informalidade e o contrato de trabalho intermitente, se permite inflar as estatísticas do emprego formal, pode ser vazio de conteúdo, autorizando meses de contratação sem qualquer salário. Na prática, em situações como esta, a condição social será a mesma de um trabalhador informal."

Empresas de ônibus são obrigadas a não exigir dupla função. MOTORISTA X COBRADOR

A 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ), por unanimidade, deu provimento a um recurso do Sindicato Municipal dos Trabalhadores Empregados em Empresas de Transporte Urbano de Passageiros do Município do Rio de Janeiro (SMTEETUPM-RJ) para determinar que as empresas de transporte Transurb S/A e Consórcio Intersul de Transportes se abstenham de exigir de seus motoristas que acumulem suas funções típicas com a de cobrador, sob pena de multa diária de R$ 10 mil para cada caso flagrado.

O colegiado acompanhou o voto da relatora do acórdão, desembargadora Claudia Regina Vianna Marques Barrozo, que considerou que o motorista que dirige, faz cobrança de passagens e ainda efetua cálculos e dá troco coloca em risco a vida dos passageiros por ele conduzidos e da sociedade de um modo geral.

O sindicato dos trabalhadores ingressou com a ação civil pública para condenar as empresas a uma obrigação de não fazer, ou seja, de não impor a acumulação das funções de motorista e cobrador aos seus empregados. 

Alegou ser incontroverso o exercício da dupla função, prática que engloba atividades incompatíveis, como: dirigir; de receber o valor da passagem; verificar se a nota recebida é falsa; dar troco; em seguida, efetuar a liberação da roleta, aguardando que o próximo passageiro adentre o coletivo para, então, repetir todo o procedimento. 

Além disso, afirmou quem nos casos de gratuidade, aos motoristas é determinado realizar a verificação da regularidade do cartão RioCard utilizado, devendo ainda verificar a compatibilidade da gratuidade apresentada pelo passageiro, como, por exemplo, se o estudante está uniformizado, aparência do idoso e apenas depois de constatadas tais regularidades, proceder à liberação da roleta para a entrada do passageiro.

Em seu voto, a desembargadora Claudia Regina Vianna Marques Barrozo afirmou que a dupla função desvia a atenção da atividade principal, que é a condução do veículo, e fere frontalmente o disposto no artigo nº 28 do Código Brasileiro de Trânsito, segundo o qual o condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito.

Ainda segundo a magistrada, no caso de empregado admitido na função de motorista de coletivo urbano, não pode a ele ser dada a função de cobrar passagens, porquanto tais funções são incompatíveis entre si. A decisão reformou a sentença de primeira instância.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Nas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, são admissíveis os recursos enumerados no art. 893 da CLT.

Processo: 0011516-62.2014.5.01.0005 (RO)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região

Testemunha é condenada a pagar multa por falso depoimento

O juiz Eduardo Thon, da 6ª Vara do Trabalho de Goiânia, condenou uma testemunha a recolher multa no valor de R$ 5 mil por falso depoimento. 

A condenação da testemunha no processo do trabalho e a execução da pena de multa nos mesmos autos são novidades trazidas pela Lei 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista) em seu artigo 793-D e parágrafo único. A multa aplicada corresponde a 5% sobre o valor da causa e será revertida para a reclamada, uma agência de viagens.

O magistrado, ao sentenciar, observou que uma das testemunhas trazidas pelo reclamante não mereceria crédito. 

De acordo com o juiz, o depoente alterou a verdade dos fatos ao afirmar que teria trabalhado na empresa junto com o reclamante cerca de um ano a mais do que efetivamente trabalhou, o que daria um peso muito maior às suas declarações, fato apto a alterar quase que inteiramente o resultado da presente demanda. 

De fato, documento nos autos comprovou que a testemunha laborou na reclamada somente até 1º/7/2015 sendo que o reclamante foi admitido em 1º/4/2015. Portanto, houve um curtíssimo período de labor junto com o autor, ressaltou o magistrado.

O juiz disse que a testemunha ainda citou detalhes do que teria ocorrido no ano de 2016, conforme trecho de seu depoimento, o que não condiz com a época em que efetivamente trabalhou na empresa.

Eduardo Thon também observou que o crime de falso testemunho é de cunho formal. Para a sua configuração é necessária a ocorrência de declaração falsa, com potencialidade lesiva, sobre circunstância relevante, destacou. 

Assim, entendeu que esses requisitos estavam presentes no depoimento da testemunha.

O juiz determinou, por fim, a remessa da sentença e dos documentos constantes nos autos, que comprovem a existência de crime para o Ministério Público Federal, em conformidade com o artigo 40 do Código de Processo Penal.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região

STF anula parte da Súmula 228 do TST sobre base de cálculo do adicional de insalubridade

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes - que presidia o STF na época - em outra Reclamação (RCL 6266) sobre o mesmo tema.

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial. Em julho do mesmo ano, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida no STF, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da CLT, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região. Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação.

Na decisão, o ministro Lewandowski explicou que, no julgamento que deu origem à SV 4, o STF entendeu que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo. Por essa razão, concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo Supremo a respeito da aplicação do enunciado da SV 4. Com esse fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) - Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região

Incêndio suspende funcionamento da VT de Pará de Minas

O funcionamento da Vara do Trabalho de Pará de Minas e os respectivos prazos processuais estão suspensos até 6 de maio de 2018, em virtude de incêndio ocorrido nas dependências da unidade, danificando móveis, equipamentos eletrônicos e documentos processuais, na madrugada desta segunda-feira (16). A suspensão poderá ser prorrogada. Veja a portaria.

Não havia ninguém no local no momento do incêndio e o fogo foi controlado pelo Corpo de Bombeiros. A Polícia Federal já esteve no prédio, realizou perícia e vai começar uma investigação para apurar as causas e os possíveis responsáveis. Toda a investigação será acompanhada pela administração do Tribunal.

Juiz reconhece responsabilidade de dono da obra e empreiteiros por acidente fatal com operário da construção civil

Abril Verde é uma campanha de âmbito nacional que cumpre o papel alertar a sociedade para a importância da prevenção de acidentes de trabalho e doenças decorrentes da atuação profissional. Seu lançamento oficial ocorreu nesta quinta-feira, 05 de abril, na Procuradoria Geral do Trabalho (PGT), em Brasília. O setor da construção civil é responsável pela maioria dos casos de acidentes de trabalho. A maior parte dos acidentes e das mortes decorrentes de atividade no trabalho ocorre com homens entre 18 e 24 anos que recebem baixa remuneração, tudo conforme se extrai do site do CSJT.

Um caso envolvendo justamente um operário da construção civil foi analisado neste mês de abril pelo juiz Delane Marcolino Ferreira, titular da 1ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas. Os familiares do operário buscaram, na Justiça do Trabalho, indenização pelos danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho fatal do qual ele foi vítima durante o exercício de suas funções. Contratado diretamente por dois empreiteiros para reforma de uma residência, o servente de pedreiro morreu após cair de um andaime, sem utilização de equipamentos de segurança. Conforme demonstrado por perícia da Polícia Civil, realizada no local do acidente, ficou constatado que os andaimes foram construídos de forma improvisada, precariamente amarrados com arames metálicos, cujas plataformas eram sustentadas em uma estrutura de madeira “compensada”, que não resistiu ao peso dos operários, cedendo e desabando toda a plataforma de trabalho, com as vítimas sobre ela.

O dono da obra tentou se eximir de responsabilidade, apontando os empreiteiros como responsáveis pelo acidente. Estes, por seu turno, afirmaram que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do contratante. Na visão do magistrado, em relação ao ônus da culpa do acidente de trabalho, existe, em tese, culpa presumida do empregador, conforme entendimento jurisprudencial que vem se firmando em casos como este. Assim, há uma inversão do ônus da prova, cabendo ao empregador demonstrar que não teve culpa ou que o acidente ocorreu por fatores alheios, causado por terceiros ou pela imprudência ou imperícia do próprio trabalhador. Assim, caberia aos empreiteiros demonstrar que o acidente que vitimou o trabalhador ocorreu por culpa exclusiva do dono da obra.

Mas o entendimento do julgador foi no sentido contrário, uma vez que concluiu ter ficado devidamente comprovada a culpa dos empreiteiros. Como explicou, na condição de empregadores do operário, cabia aos empreiteiros o fornecimento dos EPIs adequados e necessários para a prestação de serviços do trabalhador, assim como toda a infraestrutura, como andaimes e plataformas de trabalho, de acordo com as normas regulamentares pertinentes, que fixam as condições mínimas exigíveis para se garantir a segurança dos empregados que trabalham na construção civil. E isso não ocorreu no caso.

Quanto à responsabilidade do dono da obra pelo acidente, o julgador enfatizou que a responsabilidade deste persiste ainda que eventualmente seja afastada a responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas, em sentido estrito. Isso porque a primeira possui natureza jurídica civil, esclarecendo tratar-se da aplicação da norma segundo a qual há responsabilidade solidária de quem atua na violação do direito de outrem (artigo 942 do Código Civil). E, no caso, a culpa concorrente do dono da obra também ficou comprovada, já que expôs os operários a condições precárias, ao contratar empreiteiros que não observavam as garantias e direitos trabalhistas, especialmente desprezando as normas de higiene e segurança do trabalho. No mais, como foi apurado pelo perito criminal, a obra de reforma da residência foi operada de modo irregular e clandestino, sem o acompanhamento de um engenheiro responsável, circunstância que potencializou a criação de risco ao meio ambiente de trabalho do operário.

“O acompanhamento de um profissional engenheiro era condição sem a qual o dono da obra sequer poderia ter iniciado a reforma”, advertiu o julgador, acrescentando que o perito criminal concluiu que o acidente de trabalho foi causado por condições inseguras de trabalho, em razão da inobservância das normas regulamentares e das regras de segurança mencionadas no laudo, que fixam as condições mínimas exigíveis para garantir a segurança dos empregados que trabalham na construção civil.

Por essas razões, o julgador concluiu ser patente a culpa dos empreiteiros e do dono da obra, que se omitiu do dever de tutela e prevenção de riscos ambientais na obra contratada, não se aplicando ao caso o entendimento contido na OJ 191 do TST. Assim, entendeu que deverão responder solidariamente pelos danos morais e materiais decorrentes do acidente.

Processo

• PJe: 0010117-60.2016.5.03.0073 — Sentença em 04/04/2018

Professora que apresentou atestado médico falso é condenada por má-fé

Professora que apresentou atestado médico falso para tentar reverter demissão é condenada por má-fé. Segundo o juiz do Trabalho Maximiliano Pereira de Carvalho, da 3ª vara de Brasília, a conduta imoral praticada pela funcionária ocasionaria a quebra de qualquer confiança mínima necessária à manutenção do vínculo empregatício entre as partes.

A professora alegou que um mês antes da dispensa realizou exames investigativos da tireoide, tendo constatado alguns dias depois que era portadora de neoplasia maligna, conforme atestado médico.

Por meio de liminar, ela teria conseguido reintegração, pagamento de salários que deixou de receber no período que esteve desligada e a liberação do FGTS. Em contestação, a faculdade alegou que a autora agiu com má-fé ao prestar informações inverídicas, vez que existiam fortes indícios de ter fornecido atestado médico falso.

De acordo com relatórios da instituição, o médico responsável pela assinatura do atestado disse que nunca atendeu a funcionária e que, em 2014, teve o seu carimbo clonado. Ele contou ainda que seu nome no atestado apresentado estaria escrito errado.

A professora negou comparecimento à junta médica da faculdade, e apresentou novo atestado médico, dizendo que estaria "curada de câncer de tireoide papilifero", o que causou, segundo a instituição de ensino, ainda mais desconfiança quanto à veracidade das alegações.

Conduta imoral

Ao analisar o caso, o magistrado pontuou que ficou extensamente demonstrada a conduta imoral e ilícita praticada pela professora, "ocorrendo a quebra de qualquer confiança mínima necessária à manutenção do vínculo empregatício entre as partes".

"Tamanha foi a má-fé da reconvinda ao acionar o Poder Judiciário, Ministério Público e sindicato da categoria com mentiras e falácias para alcançar a sua reintegração de forma ímproba e ilegal."

Assim, julgou improcedente o pedido de reintegração trabalhista, determinou a restituição dos valores referente às verbas rescisórias, além de condenar a professora por litigância de má-fé e ao pagamento de multa no valor de 10% da causa.

Zelar pela ética

O advogado Alexandre de Moulaz Melo, do escritório Advocacia Maciel e representante da universidade no processo, afirma que a questão em litígio é extremamente sensível, pois envolve a atuação de profissional que, pela própria natureza da sua função, deveria zelar pela ética.

"A ex-funcionária se valeu indevidamente de meios administrativos e jurídicos para fazer valer direito que não possuía. Em nossa opinião, a matéria apresentada para julgamento além de ser aviltante, atenta contra a personalidade da instituição de Ensino, pois coloca a empresa em situação de fragilidade."

• Processo: 0000998-62.2017.5.10.0003

Turma adota teoria do vínculo empregatício compartilhado e defere direitos de bancários a terceirizado da Cielo

Mais que uma máquina, uma empresa de tecnologia e serviços para o varejo. Líder no segmento de pagamentos eletrônicos na América Latina e uma das dez maiores do Brasil em valor de mercado. Assim se identifica a Cielo, conhecida empresa de cartões que recentemente esteve no cerne de um julgamento proferido pela 1ª Turma do TRT de Minas.

Com base no voto do desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior, a empresa foi condenada a reconhecer o vínculo de emprego com um trabalhador, bem como a sua condição de bancário. Os detalhes desta decisão e os fundamentos que nortearam o caminho percorrido pelo julgador para o reconhecimento do vínculo é o que veremos nesta NJ Especial.

Entendendo o caso

O funcionário alegou que foi contratado por uma empresa de telemarketing, como “atendente de televendas”, mas deveria ter o vínculo de emprego reconhecido diretamente com a Cielo, para quem prestou serviços durante todo o contrato. Na reclamação, postulou ainda o reconhecimento da condição de bancário.

No entanto, os pedidos foram julgados improcedentes em 1º Grau. O juiz sentenciante observou não se tratar de intermediação ilícita de mão de obra, mas, sim, de terceirização de serviços passíveis de serem executados por empresas especializadas. A decisão afastou a aplicação da Súmula 331, do TST e Súmula 49 do TRT de Minas. Declarou lícita a terceirização, registrando que as atividades apontadas pelo funcionário não revelariam o desvio de finalidade do contrato, estando em consonância com o objeto social da empregadora.

Inconformado, o trabalhador recorreu. Acompanhando o voto do relator, a Turma de julgadores modificou a sentença e reconheceu o vínculo diretamente com a Cielo, determinando a integração do empregado na categoria dos bancários. As duas empresas acionadas foram condenadas, de forma solidária, ou seja, condenadas a responderem igualmente pelas parcelas devidas.

Rotina produtiva era traçada pela Cielo

A decisão considerou que as funções exercidas pelo empregado eram totalmente voltadas para atividades relacionadas com cartões de crédito. O relator não teve dúvidas em reconhecer que o trabalho se inseria na atividade principal, habitual, necessária da ré, ou seja, “atividade laboral permanente do processo produtivo da Cielo”, considerou.

Foi lembrado na decisão o inciso I da Súmula 331 do TST, que prevê que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74). No inciso III, consta que o vínculo não se forma com o tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Na visão do desembargador, contudo, a análise dos fatos demonstrou o contrário. Para ele, o trabalhador estava jungido à subordinação estrutural, integrativa ou reticular, no desempenho de suas tarefas. Aqui referiu-se à lição de Maurício Godinho Delgado: Subordinação estrutural é a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Ainda segundo Delgado: "a subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores em especial a terceirização".

Conforme expresso na decisão, uma vez inserido neste contexto essencial da atividade produtiva do empreendimento financeiro, não há mais necessidade de ordem direta do empreendimento empregador. Este passa a ordenar apenas a alta estratégia da produção, não mais as tarefas operacionais diuturnas, que são delegadas a empresas prepostas. No caso, ficou demonstrado que o trabalhador cumpria a rotina produtiva traçada pela Cielo, muito embora não se utilizasse do espaço físico de suas instalações físicas. Além do desenho da realização produtiva pela tomadora, seus próprios empregados comandavam diretamente a prestação do trabalho.

A discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização foi considerada irrelevante, como também o disposto nas Resoluções e Circulares do Banco Central, que dispõem sobre a contratação por parte dos bancos e assemelhados de empresas para o desempenho de arranjos de pagamento. A prova revelou a subordinação do trabalhador ao empreendimento, que tem como beneficiário final do trabalho humano a ré Cielo.

“Na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa, entendida como empreendimento e não como um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais”, explicou o relator.

Vínculo de emprego compartilhado

Como explicitado na decisão, a teoria do Joint Employment é construída pela jurisprudência trabalhista dos Estados Unidos, que prevê a existência de um contrato de trabalho compartilhado, quando o trabalhador desempenha uma função que, simultaneamente, beneficia duas ou mais empresas.

O julgador chamou a atenção para o instituto, que considera útil trazer para o ordenamento jurídico brasileiro, independentemente do debate sobre a licitude ou não da terceirização levada a cabo pela tomadora dos serviços. Ele observou que a doutrina em questão foi sacramentada na jurisprudência norte-americana desde a década de 40 do século passado.

“Como se sabe, a integração analógica do sistema brasileiro de regulação do trabalho pelo direito comparado está expressamente autorizada pelo artigo 8° da CLT”, lembrou, ensinando que a teoria é concebida em três situações: quando existe um acordo entre empresas para compartilhar os serviços do empregado; quando uma empresa atua direta ou indiretamente no interesse de outra em relação ao trabalhador; ou  quando duas ou mais empresas compartilham o controle do empregado, direta ou indiretamente.

O julgador entende que a teoria é compatível com a dogmática brasileira, considerando que o trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades essenciais do tomador final de seus serviços tem direito ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da ilicitude ou não da terceirização.

Por um lado, destaca que o princípio constitucional da isonomia impõe o tratamento igualitário a todos aqueles que se encontrem num mesmo arranjo produtivo de trabalho. Isso conduz à extensão das condições jurídicas de trabalho dos empregados da tomadora aos empregados da empresa prestadora de serviços. Por outro, lembra que o princípio da norma mais favorável ao empregado, induz, da mesma forma, a extensão, por conglobamento (significa que entre dois sistemas de normas, deve-se considerar válido, como um todo, aquele que for mais benéfico ao trabalhador, não se podendo pinçar apenas as normas mais benéficas de um e outro sistema), dos direitos trabalhistas aos terceirizados.

O desembargador aponta que a nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal que, a um só tempo, se expande e se fragmenta, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização no processo produtivo.

Novas formas de controle horizontal do trabalho

Entretanto, observa o julgador, no direito do trabalho essa prática induz uma forma especial de contrato-realidade, suscitando a criação de um vínculo de emprego  compartilhado, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador. Pondera que, nesse novo ambiente de produção, mais estendida e especializada, cabe ao trabalhador, ali inserido habitualmente, apenas colaborar para não embaraçar o fluxo produtivo. Essa nova organização do trabalho imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores, que prescinde, em muitos casos, do sistema clássico de disciplina individualizada, privilegiando o controle coletivizado e estatístico dos trabalhadores. Perde espaço a singularização hierárquica. Em certa medida, desloca-se a concorrência da esfera do capital para o ambiente de trabalho, porquanto a própria equipe se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo. Processa-se uma espécie de sub-rogação do comando empregatício, que passa a ter um viés muito mais horizontal e reticular, constituindo uma forma latente de subordinação.

“A doutrina do joint employment é um concerto jurídico que, a par de garantir o exercício da livre iniciativa, a flexibilidade de gestão e o foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de proteção ao trabalho humano e de progressividade social”, destaca o julgador.

De acordo com ele, a ideia do vínculo de emprego compartilhado aperfeiçoa-se independentemente da declaração de desconstituição formal do contrato de trabalho e incide apenas no campo trabalhista, sem afetação necessária nas esferas civil, empresarial, administrativa ou mesmo previdenciária. Similar e correlato à figura do grupo econômico trabalhista, o instituto do joint employment tem inflexões restritas e internas ao âmbito da autonomia científica e jurídica do Direito do Trabalho.

Teoria do co-emprego no caso concreto

No caso analisado, o relator avalia que, tanto a Cielo, como a empresa de prestação de serviço (que fornecia trabalhadores para execução exclusiva da atividade principal do tomador de serviços), foram beneficiadas diretamente pelo trabalho do reclamante. Por esta razão, reconheceu a incidência da teoria do co-emprego, que abarca a situação jurídico-trabalhista de todos os beneficiários do trabalho, comunicando, dessa forma, o status jurídico laboral mais benéfico ao empregado.

A abrangência e o limite dessa comunicabilidade do estatuto jurídico, sindical e trabalhista, no caso concreto é aferida a seguir, na análise dos direitos pedidos na ação.

Vínculo reconhecido - Na avaliação do julgador, a existência de empresa interposta na contratação apenas dissimula a subordinação em relação ao beneficiário final dos serviços prestados, no caso, a Cielo. Diante disso, ele decidiu  reformar a decisão de 1º Grau para reconhecer a relação jurídica de prestação de serviços existente entre o reclamante e a Cielo. Isto independentemente até da declaração de nulidade do contrato de emprego havido com a real empregadora, uma empresa de telemarketing.

Solidariedade - Nos termos dos fundamentos adotados, a Lei nº 9.472/97, em especial seus artigos 60, caput e parágrafo 1º, 94, II e 154, não impede o reconhecimento da contratação compartilhada, mesmo porque a doutrina do “joint employment” não pressupõe qualquer ilicitude na terceirização. Assim, “ante a circunstância de ter havido ofensa aos direitos trabalhistas, que foram sonegados, com a participação conjunta em tal lesão por ambos os empreendimentos reclamados”, reconheceu a responsabilidade solidária das empresas envolvidas pelo pagamento das parcelas pleiteadas. O fundamento para tanto foi encontrado no artigo 942, caput, segunda parte do Código Civil, pelo qual, "se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.". Foi citado também o artigo 932, III do CC que dispõe que os empregadores ou comitentes, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, respondem de forma solidária.

Direito Intertemporal

O relator ressaltou que o contrato de trabalho vigorou de 13/07/2015 a 05/04/2017. Nesse contexto, registrou que reforma trabalhista não altera o entendimento adotado, por ser absolutamente compatível com a teoria do “joint employment”.

Ademais, esclareceu que, em relação aos poucos dias de vigência em relação ao contrato de trabalho, a Lei nº 13.467 não retroage para alcançar os direitos adquiridos do trabalhador. Quanto à intertemporalidade da lei material trabalhista, o julgador considera importante destacar três faróis constitucionais, que devem iluminar qualquer interpretação da matéria: os artigos 5°, XXXVI e Art. 7º, caput e inciso VI.

E ensina: “A Constituição da República adota a teoria de Francesco Gabba, que impõe o respeito da lei nova ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada”. Foi lembrado que muito se debate sobre a incompatibilidade jurídica do conceito de direito adquirido ao contrato de trabalho, por se tratar de contrato sujeito a trato sucessivo. Sem adentrar nesse debate, considera importante reconhecer que a aplicação da teoria subjetiva de Gabba no contrato de trabalho está dogmática e expressamente prevista na própria CLT, em vários dispositivos, sobretudo em seu art. 10.

Ainda segundo apontado, prevaleceu, portanto, na lei a visão de que em se tratando de contrato de trabalho, a pactuação inicial é que é o marco que deve referenciar futuras alterações do contrato e não a livre dispositividade negocial no tempo, como, aliás, está claro no artigo 468 da CLT, salvo a negociação que envolva normas mais favoráveis ao empregado.

De acordo com o desembargador, a Constituição consagra também, especificamente quanto às relações de trabalho, mais duas normas fundamentais de intertemporalidade: o princípio da progressividade e o princípio da irredutibilidade do salário.

Conforme esclarece, o princípio da progressividade é um preceito que informa tanto o conflito de normas autônomas, como também de normas heterônomas. Ou seja, é dirigido tanto aos atores sociais, aos contratantes individuais, como também ao legislador.

Da mesma forma, pontua que o princípio da irredutibilidade salarial direciona-se aos contratantes e ao legislador heterônomo. Observa que ele é mitigado em relação à autonomia privada coletiva, mas evidentemente, a não observância a tal princípio no âmbito da negociação sindical não é absoluta, pois está, naturalmente, sujeita a hipóteses objetivas, tais como método de recuperação de empresa, para preservação de empregos.

Intertemporalidade na CLT

No plano infraconstitucional, a análise apresentada é a de que a norma referência da intertemporalidade da CLT é o artigo 912, que impõe a aplicação imediata da norma consolidada aos contratos de trabalho em curso. “Sem dúvida, a reforma irá apanhar os contratos em curso”, observa. Contudo, assinala que leitura atenta do artigo 912 permite ver que o efeito imediato nas relações em curso não é indiscriminado, pois se restringe às normas de caráter imperativo. “O decisivo, pois, passa a se saber o que se deve entender por norma de caráter imperativo”, arremata.

De acordo com o desembargador, a resposta a essa questão está na própria CLT, em seu artigo 444, que consagra o caráter contratual e de livre dispositividade das normas trabalhistas, excetuando "tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

Para ele, o artigo 444 da CLT deixa claro que as normas de caráter imperativo na CLT são aquelas que induzem proteção ao empregado, quer seja no plano da coação econômica, quer no plano da saúde e segurança do trabalho. “Essa interpretação parece inexorável, não só diante dos preceitos constitucionais de intertemporalidade da lei, em geral e, em especial, sobre as relações de trabalho, como também da positividade da própria CLT, que possui uma norma, um pouco esquecida, quase em branco, mas que, nos termos do artigo 2° da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, ainda continua em vigor, pois o desuetudo não é causa de revogação da lei”, registra. E esclarece: “Trata-se do art. 919 da CLT”.

Conforme expõe o magistrado, esse dispositivo legal foi além da própria teoria do direito adquirido, explicitando que o efeito imediato das normas imperativas não poderia afetar para pior o estatuto jurídico dos empregados cujos contratos de trabalho estivessem em curso. Na oportunidade, assegurou-se aos bancários o direito à estabilidade bienal, prevista no Decreto nº 24.615/1934, ainda que não tivessem completado o biênio na data de promulgação da CLT. Em outras palavras, conclui que a CLT protege mais do que o direito adquirido do trabalhador, tutela até mesmo o seu o “status” jurídico.

Nesse sentido, destaca ser a jurisprudência do TST, cristalizada na Súmula 191, que somente autoriza a redução da base de cálculo do adicional de periculosidade para os novos contratos de trabalho.

Por fim, foi registrado que nesse sentido decidiu a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no processo ED-E-ED-RR-1144-53.2013.5.06.0004, em sessão realizada em 03/08/2017.

Com esses fundamentos, o relator julgou favoravelmente o recurso do trabalhador para reconhecer o vínculo de emprego com a CIELO, determinando que a empresa anote a carteira dele.

Enquadramento sindical – Arranjo de pagamento

Desde a petição inicial, o funcionário insistiu em pleitear o enquadramento sindical como bancário.

Com base no que prevê o Estatuto Social da Cielo, em seu artigo 2º, como objeto social da empresa, o desembargador concluiu que se trata de atividade denominada arranjo de pagamento, que se caracteriza, em modo operacional, por oferecer sua infraestrutura de rede, equipamento para conexão dos cartões magnéticos e carteira de clientes cadastrados, para efetivar os pagamentos no mercado, por meio de cartões de crédito e débito. Ele explica que a agregação desses clientes que oferecem produtos e serviços no mercado é denominada adquirência. Sintetizando, arremata: “O arranjo de pagamento envolve o movimento de ativos monetários numa rede financeira e bancária de pagamentos interligados por meios eletrônicos, a partir de cartões de crédito e de débito. Essa atividade implica, também, o transporte de dados financeiros e bancários, sigilo e segurança digital nos terminais chamados POS e a gerência de uma conta de pagamento”.

Dessa forma, observa o relator que a Cielo presta o serviço de arranjo de pagamento para empresas do sistema financeiro, ou seja, tanto para empresas de cartão de crédito, como para os bancos. Além disso, é integrante do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, regulado pelo Banco Central (Artigo 9° da Lei 12.865/2013).

No caso, tanto do ponto de vista da categoria econômica, como da categoria de trabalhadores, o julgador considera que, melhor que afirmar que há identidade de atividade econômica ou de classe de trabalhadores, é concluir que há patente conexão de propósitos e interesses - isso do ponto de vista empresarial, assim como conexão de vínculos de solidariedade social da categoria profissional, nos termos do artigo 511 da CLT, caput e seus parágrafos, entre as empresas e trabalhadores de arranjo de pagamento e as empresas e trabalhadores do setor financeiro e bancário.

“Do ponto de vista trabalhista, pode-se perceber que as atividades de arranjo de pagamento, quando atuam para bancos e empresas financeiras de cartão de crédito e são integrante do SPB, regulado pelo Banco Central do Brasil, assemelham-se, e alguns aspectos são até essenciais, às atividades dos bancários para efeitos da relação de emprego”, registra, pontuando que o enquadramento sindical, nos moldes do quadro anexo de atividades econômicas e profissões, previsto pelo artigo 577 da CLT, seria, respectivamente, na categoria econômica abrangida pela Confederação Nacional das Empresas de Crédito, 1° Grupo - Estabelecimentos bancários, para bancos e casas bancárias e, na categoria profissional, na Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito, 1° Grupo, Empregados em estabelecimentos bancários.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, segundo ressaltado, caminhou nesse entendimento, ao equiparar as empresas financeiras aos estabelecimentos bancários, cristalizando que elas estariam compreendidas na locução casas bancárias do artigo 224 da CLT.

Ele frisa que o teor artigo 6°, § 2o da Lei 12.865/2013, que veda "às instituições de pagamento a realização de atividades privativas de instituições financeiras", em nada altera essa conclusão, já que a Lei nº 4595/64, em seu artigo 17, é literal no sentido de considerar instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta ou intermediação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e também a custódia de valor de propriedade de terceiros. No caso, a conta de pagamento, previsto pelo artigo 12 da Lei 12.865/2013 parece ao magistrado enquadrar-se perfeitamente como custódia de valores.

Não bastasse, enfatiza que o parágrafo único do referido dispositivo legal cria também a figura da instituição financeira por equiparação, compreendendo até mesmo as "pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual".

Além disso, as instituições de pagamento, operadoras do sistema de arranjo de pagamento, concedem também empréstimos, regulados pelo Banco Central (Circular nº 3.721, de 25/9/2014), a seus clientes, por meio do sistema de antecipação de recursos recebíveis. Chama a atenção para o fato de que o demandante, aliás, atuava também justamente nessa função de oferecer empréstimos aos clientes da Cielo.

“Em consequência da atuação da instituição de pagamento CIELO na esfera da intermediação e custódia de valores em conexão eletrônica e contábil imbricada com os bancos e empresas de cartão de crédito, bem assim, em face do disposto no artigo 581, § 1º da CLT - que viabiliza recorrer-se a um critério mais fluido e flexível de enquadramento sindical quando não haja a preponderância de uma atividade econômica - a incidência das normas autônomas de ambas as categorias torna-se factível, até mesmo porque elas próprias estão implicadas entre si, nos termos do artigo 224 da CLT”, expõe.

Aqui o desembargador considera importante, novamente, a ideia de conexão, em detrimento do regime de identidade pura. Ela aparece novamente na definição de atividade preponderante da CLT. Como observa, o Artigo 581, § 2º da CLT é explícito: "Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional."

Nesse sentido, prossegue afirmando que a conexão funcional, além de subsidiar a eleição de um regime de enquadramento da categoria para definição da preponderância, abre ensejo, por outro lado, à ideia da solidariedade sindical.

Por outro lado, ressalta que, embora as sociedades democráticas e a própria OIT defendam a plena liberdade sindical, nosso ordenamento constitucional optou pelo sistema da unicidade, refutando o pluralismo.

No seu modo de entender, para acomodar, pois, a complexidade e a alta diversificação da realidade produtiva contemporânea, o jurista do trabalho deve encontrar o caminho que melhor atenda ao preceito constitucional. Nesse sentido, considera que esse caminho parece ser o de buscar aquela atividade em que exista maior quantidade de conexões com a da atividade de arranjo de pagamento, isso, sem prejuízo, de recorrer-se supletivamente ao critério da similaridade.

Pensando assim, entende ser lícito concluir-se que a atividade bancária tem maior grau de conexidade e similaridade com a atividade de arranjo de pagamento do que a atividade das financeiras, em sentido estrito, porquanto a operação dessas empresas é mais restrita e específica ao campo do financiamento.

Além disso, pondera que o arranjo de pagamento envolve a gerência da chamada conta de pagamento e também a conversão de moeda física ou escritural em moeda eletrônica, ou vice-versa, o que atende também ao critério da similaridade. Por fim, ele lembra que se trata de uma empresa controlada por bancos, quais sejam: BRADESCO e BANCO DO BRASIL.

Conclusão

“Enquanto não houver o desmembramento das categorias, econômica ou profissional, os trabalhadores da Cielo têm direito aos benefícios previstos nas CCT´s dos bancários, tais como diferença salarial para o piso da categoria e os respectivos reflexos pleiteados na inicial”, conclui o relator, condenando a Cielo a anotar a CTPS do trabalhador, integrando-o na categoria dos bancários. A decisão determinou que ambas as rés devem pagar ao reclamante, de forma solidária, os benefícios previstos nas CCTs dos bancários, como auxílio refeição, auxílio cesta-alimentação, participação nos lucros ou resultados, participação nos lucros ou resultados, além de diferenças salariais em relação ao piso dos bancários. Foram deferidas ainda, como extras, as horas excedentes à 6ª diária ou 30ª semanal, conforme apurar-se pelos cartões de ponto, com devidos reflexos.

Processo nº 0010517-31.2017.5.03.0173 (RO) – Data: 26/02/2018.