UM NOVO OLHAR SOBRE O ARTIGO 461 DA CLT: INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA.

No dia 1º de julho de 2016, a juíza Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt, titular da 3ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora-MG, tomou posse no cargo de juíza do Tribunal de Apelações das Nações Unidas (UNAT), em Nova York, Estados Unidos. 

O órgão tem por atribuição julgar, em segunda instância, causas trabalhistas e administrativas envolvendo funcionários e colaboradores da Organização. A magistrada é a primeira brasileira a ocupar esse cargo e foi eleita com a maior votação pela Assembleia Geral da ONU, em novembro/2015, para mandato no período 2016-2023, após ter sido selecionada pelo Conselho de Justiça Interno da ONU.

Profunda conhecedora de matérias que envolvem direito e tratados internacionais, a juíza, em recente atuação como convocada na 4ª Turma do TRT de Minas, teve oportunidade de julgar um recurso envolvendo o tema da equiparação salarial. 

Na minuciosa decisão proferida, propôs uma nova abordagem jurisprudencial, levando em conta não apenas a norma infraconstitucional, mas também a adoção das perspectivas constitucional e internacional de direitos humanos de índole trabalhista no campo de aplicação do princípio da não discriminação.

"Os rígidos critérios objetivos traçados pelo artigo 461 da CLT não podem restringir a aplicação das diretrizes constitucional e internacional. Uma releitura de seu vetusto texto se impõe diante da ordem constitucional vigente", defendeu no voto em que dá uma verdadeira aula sobre o assunto.

É por essa decisão e pelas inovadoras reflexões nela lançadas que faremos uma inspiradora incursão nesta NJ especial. Acompanhe:

Entendendo o caso: equiparação entre gerentes bancários

 

Caso típico apreciado pela Justiça do Trabalho: Um bancário buscou a condenação da instituição financeira onde trabalhou ao pagamento de diferenças salariais, alegando que teria exercido as mesmas funções dos colegas que indica.

Baseado no conteúdo do artigo 461 da CLT, o juiz que apreciou a demanda em 1º Grau registrou que o deferimento da equiparação salarial exige prova de que os paradigmas e o reclamante desenvolveram as mesmas funções, com a mesma produtividade e perfeição técnica, na mesma localidade (município ou região metropolitana), com diferença de realização da função na mesma empresa de, no máximo, 2 anos. 

Ressaltou que o ônus da prova seria do autor, por se tratar de fato constitutivo do direito. Mas, após analisar as provas, julgou improcedente a pretensão. Um dos fundamentos apontados na sentença foi o fato de a instrução processual, no entender do julgador, ter revelado que existiam diversos empregados do banco que exerciam o cargo de gerente de pessoas de alta renda.  

De acordo com o juiz sentenciante, cada gerente tinha suas particularidades, em especial carteira de cliente diferenciada, o que acabava por gerar salários diferenciados. A conclusão final alcançada foi a de que a identidade de funções necessária ao reconhecimento da pretensão não teria ficado provada nos autos.

Recurso - Inconformado, o reclamante recorreu ao TRT-MG e a 4ª Turma reformou a decisão. Atuando como relatora, a juíza convocada Martha Halfeld procedeu a exame minucioso das provas, indicando no voto as razões de sua discordância com o posicionamento de 1º Grau.

Para ela, "a identidade funcional de âmago" entre os equiparandos ficou provada, o que garante ao trabalhador o direito às diferenças salariais almejadas. Conforme apurado, basicamente, ele e os modelos atendiam a clientes do banco, ainda que a atuação ocorresse em plataformas nominalmente distintas. As atribuições ou atividades substanciais exercidas eram as mesmas.

O fato de o banco distinguir o perfil dos clientes atendidos quanto às aplicações financeiras ofertadas e à taxa de rentabilidade não foi considerado, por si só, capaz de afastar realidade constatada e demonstrar a diferença de funções exercidas. Mesmo porque as testemunhas nada informaram sobre a necessidade de treinamento específico ou diferenciado para os gerentes de segmentos diversos. 

No modo de entender da relatora, o reclamado não conseguiu provar eventuais diferenças de produtividade ou perfeição técnica entre os equiparandos.

Acompanhando o enfoque dado ao tema, a Turma de julgadores, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso, para condenar o banco réu ao pagamento de diferenças salariais e reflexos pretendidos pelo reclamante, tudo conforme explicitado na decisão.

 

Fundamentos: convenções internacionais e convite à releitura do art. 461 da CLT

"A equiparação salarial impõe-se como justa medida da isonomia correspondente consagrada em nosso ordenamento jurídico e que visa a remunerar com igual salário os empregados que executam um conjunto de tarefas e misteres inerentes a uma mesma função, desempenhada em benefício do mesmo empregador, na mesma localidade". Assim a juíza iniciou o voto no qual conclama sobre a necessidade de um novo enfoque jurisprudencial a respeito do tema. Sigamos o raciocínio:

 

Convenções internacionais - histórico e análise da relatora

Na decisão, a magistrada teceu considerações a respeito das convenções internacionais do trabalho e o contexto em que surgiram. Nesse sentido, ensinou que, a partir da constituição da OIT em 1919, no final da 1ª Guerra Mundial, elas tinham por objetivo estabelecer o equilíbrio assegurador da paz universal e durável, por meio da melhoria da condição social do ser humano.

Em matéria de isonomia, destacou vigorarem algumas convenções no plano jurídico internacional. Baseadas no princípio da igualdade de remuneração para um trabalho de igual valor, têm por objetivo a equiparação salarial. Para atingir essa equiparação salarial, explicou que é preciso, segundo o direito internacional do trabalho, assegurar igual remuneração para empregos idênticos ou similares e para empregos que não sejam idênticos ou similares, mas cujo valor do trabalho é igual.

Trabalho de igual valor. De acordo com a juíza, aqui está o grande salto em relação à atual redação do artigo 461 da CLT.

Ela explicou que a Convenção 100 da OIT versa sobre Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor. Aprovada logo após o término da Primeira Guerra Mundial, teve o contexto do trabalho desenvolvido pelas mulheres durante o conflito.  

A igualdade de remuneração entre homens e mulheres, segundo observou, é considerada uma das primeiras etapas do processo de instauração de melhor equidade na sociedade. Mais de 60 anos após sua adoção pela comunidade internacional, ainda hoje é considerada importante instrumento de inspiração e de repercussão do princípio da igualdade de tratamento no mundo.

Em 1958, prosseguiu a julgadora, foi adotada a mais ampla Convenção 111 da OIT, que trata da Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação. Em seu artigo 1º, a e b, compreende no termo discriminação, respectivamente, toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão e qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

A juíza atenta para o fato de não haver números clausus. A enumeração é exemplificativa, diante da cláusula aberta a toda e qualquer outra distinção, exclusão ou preferência. Ela explica que mais de 90% dos Estados membros da OIT ratificaram essas duas convenções fundamentais, o que demonstra o grande nível de aceitação e de quase consenso sobre os valores sociais e humanos que delas emanam.

Pondera, ainda, que estas duas convenções são consideradas fundamentais pela Declaração da OIT de 1998, relativa aos principais direitos fundamentais no trabalho, dentre os quais se encontra a eliminação da discriminação em matéria de emprego e de profissão. 

A Declaração de 2008 sobre a justiça social para uma mundialização equitativa afirma que a igualdade entre homens e mulheres e a não discriminação devem ser consideradas como questões transversais na agenda do Trabalho Decente da OIT.

Igualmente a Convenção 168 da OIT, "Promoção do Emprego e Proteção Contra o Desemprego". No art. 6º, estabelece: "1. Todo Membro deverá garantir a igualdade de tratamento para todas as pessoas protegidas, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião pública, ascendência nacional, nacionalidade, origem étnica ou social, invalidez ou idade".

Segundo a julgadora, a interpretação dos órgãos de controle da OIT tem considerado que cabe remuneração quando há exercício de mesmo trabalho ou trabalho idêntico. Mas também quando os equiparandos realizam trabalho que, mesmo sendo diferentes, são de igual valor.

Exemplo da Irlanda - A decisão relata que a Comissão de Peritos examinou o exemplo da Irlanda, onde o âmbito da noção de trabalho similar foi definido como abrangendo desde o mesmo trabalho ao trabalho de mesmo valor, levando-se em conta o que for preciso em áreas tais como aptidões, esforço físico ou mental, responsabilidade e condições de trabalho.

A juíza avalia que garantias como essas, em alguns casos, têm sofrido retrocesso no ordenamento jurídico pátrio. Um exemplo é justamente a rígida interpretação que vem sendo conferida ao artigo 461 da CLT, se considerado em sua literalidade.

 

Direito internacional e ordenamento jurídico interno - Constituição de 1988

Para a julgadora, é preciso indagar a respeito do lugar do direito internacional no ordenamento jurídico interno. No aspecto, trouxe os seguintes dados:

A evolução da internalização do direito internacional dos direitos humanos revela que, até 1977, a tradição jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal era de preponderância do direito internacional sobre o direito interno.

De 1977 até 2008, manteve-se o reconhecimento do status de lei ordinária aos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil e prevalência da Constituição sobre os tratados ratificados.

Ocorre que, com o advento da ordem constitucional de 1988, as instituições políticas passaram a ter novos desenhos, o que revelou a necessidade de novos posicionamentos acerca de alguns temas jurídicos, mais adequados aos novos paradigmas constitucionais. E, de fato, a Constituição da República de 1988 elegeu como princípios fundamentais da nova ordem jurídica a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III); a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, II).

O artigo. 5º, parágrafo 1º, da Constituição Brasileira de 1988, dispõe que os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, vinculando os poderes públicos independentemente do reconhecimento expresso por lei infraconstitucional.

Por sua vez, o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Coroando esse processo, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 acrescentou o parágrafo 3º ao art. 5º, o qual dispõe que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

 

Leading case - Recurso Extraordinário 466.343-1 - Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da EC nº 45/2004

No voto, a juíza chama a atenção para a importante modificação de jurisprudência de nossa Corte Constitucional, havida em 2008. O "leading case" foi o Recurso Extraordinário 466.343-1. Nele, houve profunda reflexão acerca da necessidade de reconhecimento de lugar privilegiado na hierarquia das normas aos tratados de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, que incorporou o § 3º ao art. 5º da Constituição da República.

A tese então prevalecente, foi a da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados até a introdução do quórum qualificado do parágrafo 3º do art. 5º da Constituição.

Todavia, importante voto da lavra do Ministro Celso de Mello pregava a equiparação desses tratados à norma constitucional. Para chegar a essa conclusão, explicou a juíza que o Ministro se valeu da noção de bloco de constitucionalidade, para concluir que, mesmo não sendo formalmente constitucionais (porque inexistente o quórum qualificado de que trata o par. 3º do art. 5º da CF), esses tratados revestem-se de caráter materialmente constitucional.

 

Posicionamento da relatora: poder-dever do juiz de controlar a conformidade das leis aos tratados ratificados, em autêntico exercício de controle de convencionalidade.

No ponto de vista da juíza, não sendo possível a divisão dos tratados de direitos humanos em dois níveis hierárquicos (constitucional e supralegal), a concepção mais adequada é a que os reconhece como materialmente constitucionais, independentemente dos critérios formais de ratificação.

"A concepção de bloco de constitucionalidade é salvo-conduto para essa conclusão, na medida em que concebe o texto constitucional não somente como aquele objetivado na Constituição escrita, mas também abrange os textos que visam adicionar, expandir, complementar e integrar os parâmetros normativos fixados na própria Constituição, como é o caso dos tratados internacionais de direitos humanos até aqui conhecidos", avalia.

Para ela, ainda que se outorgue a esses tratados o valor apenas supralegal, uma consequência ressalta: o poder-dever do juiz de controlar a conformidade das leis aos tratados ratificados, em autêntico exercício de controle de convencionalidade. Isso significa que um jurisdicionado pode contestar perante o juiz a aplicação de uma lei por afronta a uma convenção internacional. Como no controle de constitucionalidade difuso, trata-se de uma aferição a posteriori e concreta, cujos efeitos somente serão sentidos inter partes.

"O controle de convencionalidade, com assento constitucional, constitui, pois, grande inovação na aplicação dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado, em especial no campo da isonomia salarial", esclarece.

 

Evolução constitucional no tema da isonomia salarial

 

Após relembrar a evolução do direito internacional do trabalho e sua aplicação nacional, a juíza lança um desafio necessário: a evolução constitucional no tema da isonomia salarial.

Ela destaca que o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente é densificado em regras específicas, as quais, no tocante às questões salariais, encontram nas figuras da equiparação salarial e do salário equitativo alguns de seus prismas.

A partir da Constituição de 1934, os direitos sociais do homem (decorrentes do direito natural) foram progressivamente inseridos no texto constitucional brasileiro, convertendo-se em direitos fundamentais, juridicamente institucionalizados em direito vigente.

O direito à igualdade salarial é contemplado desde então.A Carta de 1934 assim regulou a questão: 

 

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. 

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: 

a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.

Princípio ignorado na Carta de 1937, foi parcialmente reinserido em 1946, em conformidade com o disposto no inciso II do artigo 157:  

Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: (...) 

II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.  

Em comparação ao artigo 121 da Carta de 1934, suprimiu-se o caput do artigo, o que poderia ser interpretado como retrocesso. Quanto à isonomia de salários, pontuou a Constituição de 1967, mas somente após a edição da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a teor do artigo 165: A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social: III - proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, côr e estado civil.

Já a Constituição Federal de 1988 trouxe expressivas e contundentes mudanças, mas, no entender da magistrada, apresenta timidez diante do texto da Convenção 111 da OIT, que ostenta maior amplitude, diante da cláusula de redação aberta pela enumeração meramente exemplificativa. Especificamente quanto ao princípio da isonomia, a CF/88 inseriu a proibição não apenas de diferença de salários, mas de exercício de funções, a exemplo do disposto no artigo 7º, XXX: proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

A juíza destaca o fato de o legislador constituinte ter utilizado a conjunção coordenativa "e", aditiva, ligando duas orações independentes e estabelecendo uma relação de soma, adição; inexistindo alternância, mediante o emprego de conjunção alternativa, como "ou". "Ora, os rígidos critérios objetivos traçados pelo artigo 461 da CLT não podem restringir a aplicação das diretrizes constitucional e internacional. Uma releitura de seu vetusto texto se impõe diante da ordem constitucional vigente", conclama na decisão.

 

Função: feixe peculiar de atribuições incumbidas ao empregado

Ainda conforme expôs a julgadora, a função é definida de acordo com o feixe peculiar de atribuições incumbidas ao empregado, que concretamente demandam, na dinâmica da prestação de serviços, a execução de atividades necessárias ao desempenho da responsabilidade inerente ao cargo.

"Ainda que considerada a plena vigência do artigo 461 da CLT, é preciso abrir sua interpretação", adverte. Para que se verifique identidade funcional entre dois empregados, no seu entender, há que se perquirir se desempenham as mesmas atribuições, ainda que se identifiquem variações no contexto, na forma ou no objeto das atividades realizadas.

O raciocínio adotado é de que os parâmetros definidos no artigo 461 da CLT, para aferição do trabalho de igual valor, inclusive os requisitos temporal e espacial, devem ser sopesados diante da análise do caso concreto. Para a magistrada, não há como se admitir sua aplicação de forma inflexível, sob pena de esvaziar o sentido igualitário privilegiado pela norma.

 

Caminho sugerido: Presunção apenas relativa quanto a trabalho de igual valor

Diante desse contexto, a relatora propõe a perspectiva de visão de que a CLT define uma presunção de ordem apenas relativa quando estabelece que trabalho de igual valor seria aquele desempenhado entre pessoas, com igual produtividade e perfeição técnica, que trabalham na mesma localidade e cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

Segundo a abordagem, a isonomia constitucionalmente prevista e a decorrente dos ordenamentos internacionais ratificados deve se pautar no trabalho de igual valor. Não necessariamente, em coro com a limitação expressa no plano infraconstitucional, na identidade de funções (caput do artigo 461 da CLT). 

E independentemente de eventual diferença de dois anos no exercício e da existência de plano de cargos e salários, os quais devem ser considerados como parâmetros a serem avaliados diante do caso concreto.

"A isonomia tem, pois, como norte o trabalho humano digno", frisou no voto, explicando que o trabalho compreende uma gama diversa de atribuições e funções, com variantes que vão desde o desenvolvimento de atividades braçais até o trabalho remoto, sem qualquer necessidade de comparecimento às dependências do empregador. 

"O trabalho, em seu largo conceito, e até mesmo o exercício de específica e determinada função, pode ou não ser desenvolvido em uma mesma localidade, sem que isso influencie a sua identidade", pontua. 

Como exemplos, destaca atividades altamente intelectuais - que sequer dependem de metas e diretrizes específicas próprias que imponham às empresas atuação mais direta na forma de execução do trabalho - mais e mais praticadas em sistemas de home office, em voga na cultura globalizada de hoje. 

Fazendo referência ao teor do art. 6º da CLT, a magistrada lembra que "Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego - com o conceito de mesma localidade inserido no caput do art. 461, do mesmo diploma normativo".  

E, em seguida, traz a seguinte reflexão:

"Como inserir as vetustas restrições expressas no art. 461 Consolidado (idêntica função, mesma localidade), na cultura globalizada que hoje se vivencia, é tarefa que, mais cedo ou mais tarde, todos os operadores de Direito haverão de enfrentar".

Na avaliação da magistrada, como priorizado desde a Carta de 1934, deve-se vedar a discriminação e garantir a igualdade, por meio da leitura teleológica e evolutiva dos conceitos que se inserem no artigo 461 Consolidado e no texto Constitucional inscrito no artigo 7º, caput e XXX, como também preceituado no artigo 5º da CLT: A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Conclusão - Um novo olhar sobre o artigo 461 da CLT: interpretação ampliativa.

A julgadora entende que devem ser sopesados os rígidos critérios do artigo 461 da CLT, a exemplo da diferença na função superior a dois anos ou a mesma localidade, diante do caso concreto, já que não mais têm o condão de afastar a isonomia quando provada a identidade funcional.

Vale registrar mais um trecho da decisão, em que a magistrada fundamenta esse entendimento:

"O raciocínio que prega a interpretação evolutiva da lei infraconstitucional cuida, antes de tudo, de reconhecimento da superioridade da Constituição e dos tratados internacionais reconhecedores de direitos humanos fundamentais no trabalho, em face da rigidez infraconstitucional, que, por sua vez, se submete a mutações legislativas, com alteração do significado, do alcance e do sentido de suas regras, sempre dentro dos limites da Constituição. Essa autorização interpretativa dos Magistrados, oriunda do pós-positivismo, constitui, na realidade, reconhecimento do caráter evolutivo e dinâmico do Direito, que não está perfeito e acabado, mas deve sempre interagir com a realidade e com os fatos sociais.

Cuida-se, no dizer de renomados doutrinadores, de eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais, a qual autoriza concluir pela aplicação direta e imediata dos dispositivos constitucionais que os instituem, sempre com o objetivo de assegurar a máxima efetividade possível para os direitos fundamentais".

No voto, a julgadora refere-se aos juristas Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, para quem o discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética - ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação - deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas.

Trata-se, conforme observa, de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.

 

Ausência de violação ao princípio da reserva de plenário

A juíza considera não haver nessa atividade de interpretação ampliativa, violação ao princípio da reserva de plenário, conforme já decidiu o STF: "Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição. (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 5-9-1997)."

Da mesma forma, o órgão fracionário teria até mesmo competência para estabelecer se a Constituição recepcionou ou não lei anterior à sua promulgação, no caso, eventual declaração de não recepção do artigo 461 da CLT, por restrição à norma constitucional mais abrangente. Nesse caso, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a questão se resolve no plano intertemporal e não no da validade da norma.

"A interpretação ampliativa da regra inserida no art. 461 da CLT parece ser, pois, a solução que melhor atende aos valores positivados nas normas princípio da Constituição e à necessidade de concretizar, com a maior efetividade possível, o direito à igualdade de tratamento contido no art. 5º da CLT (A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual (...), assim como o direito fundamental à isonomia inscrito no inciso XXX, do art. 7º da Lei Maior (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil) e nas Convenções Internacionais 100 e 111 da OIT, ratificadas pelo Brasil e consideradas fundamentais por aquele órgão das Nações Unidas (Declaração de 1998), além de manifestar aderência à vedação do retrocesso social (art. 7º, caput) e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) ", fundamenta.

Sob o enfoque adotado, ainda que aplicada a literalidade do artigo 461 da CLT, os requisitos da isonomia salarial seriam: identidade funcional; identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício.  

Cabe a quem faz o pedido provar a presença desses requisitos, por constitutivos do direito vindicado, cumprindo ao réu a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pleito equiparatório, quais sejam: diferença de produtividade e perfeição técnica; diferença de tempo no exercício da função superior a dois anos; labor em localidades diferentes; e existência de quadro de carreira.

Ao final, a julgadora invoca o conceito da eterna Professora Alice Monteiro de Barros, para quem a identidade é relativa e não se descaracteriza se houver no exercício da função. Ou seja, no conjunto de atos e operações realizadas, pluralidade de atribuições afins entre os empregados, o que, aliás, traduz imposição do sistema racional de trabalho na empresa moderna. O importante é que as operações substanciais sejam idênticas. (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 2009, p. 831).

Após defender seu ponto de vista, a julgadora foi acompanhada pela Turma julgadora, por maioria de votos, que declarou a equiparação salarial do reclamante com os paradigmas e condenou o reclamado ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, tudo conforme explicitado na decisão, que também determinou a integração e reflexos nas parcelas discriminadas.

O assunto também é tratado em artigo da lavra da juíza Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt publicado na Revista LTr de fevereiro de 2015.

 

RO - 00216-2015-111-03-00-5 - Data: 22 de junho de 2016

(grifos e alteração do título feito pelo autor da página)

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EMPRESA AGROPECUÁRIA TERÁ QUE INDENIZAR FAMÍLIA DE EMPREGADO FALECIDO EM ACIDENTE DE TRABALHO E CUSTEAR O TRATAMENTO PSICOLÓGICO DOS FILHOS DELE

A 9ª Turma do TRT-MG, adotando o voto do relator, juiz convocado Alexandre Wagner de Morais Albuquerque, julgou desfavoravelmente o recurso de uma empresa agropecuária para manter a sentença que a condenou a pagar indenização por danos morais e materiais à esposa e filhos de um empregado que morreu em acidente de trabalho, assim como a custear o tratamento psicológico dos filhos deixados pelo falecido.

O trabalhador exercia a função de auxiliar de irrigação e foi vítima de acidente de motocicleta, durante o horário de trabalho, quando trafegava por uma estrada vicinal no interior da propriedade rural da ré, em Minas Novas. Acometido de fraturas múltiplas, foi encaminhado para o Hospital de Capelinha/MG, onde permaneceu internado por quase dois meses, até falecer.

O juiz de primeiro grau reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa no acidente que tirou a vida do empregado, condenando-a a pagar indenização por danos morais à esposa e aos quatro filhos do trabalhador, no valor total de R$200.000,00 (R$40.000,00 para cada um). 

Foi deferida também aos cinco herdeiros uma pensão mensal equivalente à diferença entre a pensão por morte paga a eles pelo INSS e a remuneração média do trabalhador, a ser incluída em folha de pagamento da empresa. Na sentença, a ex-empregadora foi condenada ainda a custear o tratamento psicológico dos quatro filhos menores do trabalhador.

A empresa recorreu, mas a Turma revisora manteve a condenação. A tese da empresa foi de que não ficou demonstrado que os filhos do trabalhador sofreram, de fato, prejuízos psicológicos pela morte do pai, o que exigiria laudo de profissional da área, não apresentado no processo. 

Mas esses argumentos não convenceram a Turma julgadora. O relator convocado ressaltou que a perda do pai por morte gera intenso sofrimento aos filhos, principalmente quando se trata de crianças e adolescentes, como no caso, em que os filhos do trabalhador contavam com 9, 8, 7, e 3 anos quando o pai faleceu, em junho/2014. E, conforme frisou o julgador, a situação se agrava pelas circunstâncias de que a morte ocorreu de forma súbita e violenta, por acidente de trabalho em motocicleta, deixando a viúva, de uma hora para outra, responsável por cuidar dos cuidar dos quatro filhos menores de idade, que perderam o auxílio e amparo do genitor.

A sentença também foi mantida quanto aos meios de cumprimento da obrigação pela empresa. O relator considerou razoável a determinação de que a forma do custeio do tratamento psicológico dos quatro menores fosse estabelecido em acordo feito entre os herdeiros e a ré ou, caso isso não fosse possível, em laudo de um perito psicólogo, contendo plano de tratamento executado pelo próprio profissional, ou por outro posteriormente escolhido.

( 0000342-53.2014.5.03.0085 ED )

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DISPENSA DURANTE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA NÃO CARACTERIZA PERDA DE UMA CHANCE (10/08/2016)

Ela estava toda feliz porque havia sido contratada. Ansiava pela nova experiência e vibrava com a chance de ter um emprego de carteira assinada, com todos os direitos trabalhistas assegurados. 

No entanto, três dias depois de ser admitida, foi surpreendida com a notícia do desligamento sem qualquer explicação. Com esses argumentos, uma trabalhadora procurou a Justiça do Trabalho pedindo que a ex-empregadora fosse condenada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. 

A tese defendida foi a de que a dispensa ocorrida pouco depois da contratação constituía abuso de direito e teria caracterizado a chamada perda de uma chance.

No entanto, a pretensão não vingou nem em 1º Grau, nem na 7ª Turma do TRT-MG, que negou provimento ao recurso da trabalhadora e confirmou a sentença que julgou improcedentes os pedidos. 

Atuando como relatora, a juíza convocada Sabrina de Faria Fróes Leão explicou que, para deferimento da indenização por danos morais, é preciso que haja um ato ensejador da ofensa, um dano, um nexo causal e a culpa do causador em qualquer de suas modalidades. A decisão registrou que a matéria é regulada pelos artigos 186 a 188 e 927 a 954 do Código Civil.

 

A magistrada admitiu que pode existir dever de reparação até mesmo na fase pré-contratual, conforme previsto no artigo 422 do Código Civil e artigo 769 da CLT.  

Mas desde que presentes os elementos necessários, o que não se verificou no caso. É que o contrato de experiência apenas criou uma expectativa de contratação por prazo indeterminado. "Em se tratando de um contrato ajustado a título de experiência, a fragilidade da contratação torna-se mais evidente, podendo-se dizer que entre as partes há mera expectativa de convolação daquele contrato de trabalho por período de prova em contrato por prazo indeterminado", esclareceu no voto, frisando que a dispensa nenhum direito gerou à reclamante além dos haveres rescisórios pertinentes.

"A formalização do contrato de trabalho não implica em dizer que o empregador não pode rescindi-lo ou que, caso o faça, estaria frustrando justa expectativa do empregado, de modo a causar-lhe danos de ordem moral e material", pontuou, observando que a reclamante não pediu na reclamação o pagamento de parcela devida pelo acerto rescisório.

A relatora chamou a atenção para o fato de a trabalhadora ter plena ciência de que estava sendo contratada por experiência. De acordo com a decisão, a prova não indicou ter havido qualquer promessa de continuidade da contratação por parte da empregadora.  

"Não se pode considerar a rescisão contratual, ainda que antecipada em relação ao período de trinta dias, como sendo um ato ilícito por parte da empregadora", frisou, acrescentando ter ficado demonstrado que a empresa dispensou não apenas a reclamante, mas todos os empregados.

Nesse contexto, a Turma de julgadores afastou a tese de prática abusiva por parte da empregadora, reconhecendo que a trabalhadora tão somente se submeteu a contrato por período de prova, com mera expectativa de contratação por prazo indeterminado, não tendo direito às indenizações pretendidas.

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JT CONDENA COMO LITIGANTE DE MÁ FÉ EMPRESA QUE IMPUGNOU VALOR DA CAUSA SEM APRESENTAR QUALQUER DEMONSTRAÇÃO MATEMÁTICA (11/08/2016)

Foi visando a estimular uma postura mais colaborativa da defesa que o juiz Uilliam Frederic D' Lopes Carvalho, em sua atuação na 4ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano, aplicou a uma empresa de geração e transmissão de energia a penalidade pedagógica do artigo 18 do CPC de 1973 (artigo 81 do Novo CPC).  Isso porque a empresa impugnou o valor atribuído à causa, alegando ser este exorbitante, sem apresentar qualquer demonstração matemática acerca da suporta exorbitância.  No entender do julgador, a impugnação caracterizou-se como incidente manifestamente infundado, que buscou apenas tumultuar o processo.  Ele explicou que o valor da causa deve ser atribuído considerando-se a totalidade dos pedidos da petição inicial, independente da probabilidade de deferimento destes. E, no caso, registrou ser evidente que o valor atribuído à causa era proporcional aos pedidos formulados na inicial, considerando injustificada a impugnação. Assim, entendeu que a empresa litigou de má fé, por considerar sua conduta enquadrada no artigo 17, VI, do CPC/73 (80, VI, do NCPC), que reputa como litigante de má fé aquele que provoca incidentes manifestamente infundados. A empresa recorreu da decisão, que ficou mantida pela 10ª Turma do TRT mineiro. A empresa interpôs AIRR ao TST, ainda pendente de julgamento. ( 0001409-51.2013.5.03.0097 AIRR )

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EMPRESA É CONDENADA A PAGAR R$10 MIL POR RASURAR CARTEIRA DE TRABALHO DE EX-EMPREGADO (11/08/2016)

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é documento obrigatório e constitui o espelho da vida profissional do empregado. Por isso, o empregador deve ter muito cuidado ao manuseá-la. 

Por deixar de observar essa regra, rasurando a carteira de trabalho de um ex-empregado, um grupo econômico do ramo de móveis e decorações foi condenado a pagar indenização por danos morais no valor de R$10 mil.

O caso foi apreciado em grau de recurso pela Turma Recursal de Juiz de Fora. Atuando como relatora, a desembargadora Adriana Goulart de Sena Orsini explicou que, em virtude de sentença prolatada em outra reclamação trabalhista, a empregadora fez constar a seguinte informação na CTPS do reclamante: "por determinação de sentença proferida nos autos 01097/13 a remuneração é a base de comissões cuja média mensal é R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)". 

Ao tentar consertar o erro, piorou a situação. É que, conforme registrado na decisão, a carteira ficou rasurada, suja, borrada e com tinta inclusive em páginas que nada tinham a ver a relação contratual.

"A Carteira de Trabalho, como se sabe, constitui o principal elemento de identificação profissional do trabalhador e sua relevância, para este, transpõe os muros da relação mantida com o empregador, espraiando-se em sua vida social", destacou a julgadora. 

Referindo-se ao documento como "emblema de cidadania", lembrou que, por meio dele, o empregado pode, por exemplo, demonstrar a sua condição funcional e seus rendimentos em estabelecimentos comerciais e bancários. Esses são os dados usualmente exigidos para concessão de empréstimos e para aquisição de produtos a prazo.

A magistrada pontuou também que a carteira de trabalho se mostra imprescindível para que o trabalhador possa fazer prova dos dependentes perante a Seguridade Social. 

Além disso, é usada no cálculo de eventuais benefícios acidentários (artigo 40, II e III, da CLT).

Para a julgadora, não há como aceitar correção de anotação indevida na carteira do reclamante de forma tão grosseira, "transpondo os limites de tolerância e proteção conferidos ao importante do documento pelo art. 29 e seguintes da CLT".  

Se há equívoco no registro do salário, ela explica que o empregador deve ressalvá-lo no campo próprio da carteira de trabalho. A rasura nunca deve ser feita, pois pode ensejar questionamentos futuros, ainda mais quando se trata de quantia paga a título de remuneração pelo trabalho prestado.

Na avaliação da desembargadora, a conduta da empregadora causou dano moral passível de reparação. Aplicou ao caso os artigos 186 e 927 do Código Civil, citando precedentes do TRT de Minas no mesmo sentido. 

As decisões reconheceram que a rasura na carteira de trabalho configura desrespeito ao trabalhador, violando princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho.

O valor da indenização, fixado em R$10 mil na sentença, foi considerado condizente com a gravidade da lesão, as finalidades punitiva e reparatória e a vedação ao enriquecimento sem causa do ofendido. A Turma de julgadores acompanhou o entendimento.

( 0000653-30.2015.5.03.0143 RO )